31 maart 2020
De coronacrisis heeft een enorme impact op de economie en bedrijven. De economische vooruitzichten variëren, maar zijn niet rooskleurig en een recessie lijkt onvermijdelijk. Door het wegvallen van omzet en afnemers die betalingen opschorten, zien ondernemingen zich vaak al snel geconfronteerd met liquiditeitskrapte. Tegen die achtergrond is het niet onlogisch om beoogde investeringen, transacties en samenwerkingen nog eens kritisch tegen het licht te houden: is het noodzakelijk die verplichtingen aan te gaan of is het verstandiger de lopende onderhandelingen te staken gelet op de (deels onbekende) gevolgen van de coronacrisis? De vraag is echter in hoeverre het partijen op dat moment nog vrijstaat – zonder aansprakelijk te zijn voor enige schade – om van dergelijke onderhandelingen weg te lopen.
Het uitgangspunt is contractsvrijheid: partijen mogen zelf kiezen wanneer en met wie zij wel (of niet) een overeenkomst aangaan. Zolang er geen overeenstemming is bereikt, mogen partijen daarom in beginsel te allen tijde en om welke reden dan ook hun onderhandelingen afbreken zonder dat de afbrekende partij daardoor schadevergoeding aan de wederpartij verschuldigd wordt.
Onder omstandigheden kan dit anders zijn. Partijen dienen tijdens de onderhandelingen ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de partij met wie zij onderhandelen. Indien de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand zou komen of in verband met de andere omstandigheden van het geval kan het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn. De wederpartij kan onder omstandigheden ook vorderen dat partijen moeten dooronderhandelen.
Kort gezegd bestaan er 2 categorieën van gevallen waarin aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen bestaan. Ten eerste kan het – op grond van de overige omstandigheden van het geval – in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid als de afbrekende partij de wederpartij geen vergoeding van de door haar gemaakte kosten aanbiedt (dit is het negatief contractsbelang). Dit houdt in dat de partij in de situatie wordt gebracht alsof de onderhandelingen niet hebben plaatsgevonden (het gaat dan om het vergoeden van bijvoorbeeld onderhandelingskosten, adviseurskosten, etc.).
Ten tweede kan aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen bestaan als dit afbreken onaanvaardbaar is omdat bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat de overeenkomst tot stand zou komen. Dat kan in specifieke gevallen leiden tot de verplichting het positief contractsbelang (van de wederpartij) te moeten vergoeden. Dat positief contractsbelang is de waarde die de andere partij misloopt doordat geen overeenkomst tot stand komt. Veelal is dat gederfde winst; dat bedrag kan aanzienlijk zijn. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van het vertrouwen van zijn wederpartij heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt. De lat voor de toewijzing van dergelijke schade ligt hoog en wordt slechts in uitzonderlijke gevallen gehaald.
Of een vordering tot het vergoeden van het negatief of positief contractsbelang kansrijk is, zal telkens afhankelijk zijn van alle omstandigheden van het geval. Mogelijk heeft de afbrekende partij een reden die het afbreken van de onderhandelingen rechtvaardigt. Van belang kan zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Het is niet ondenkbaar dat de coronacrisis en de gevolgen daarvan in bepaalde situaties als onvoorziene omstandigheden kunnen worden gezien die de beëindiging van de onderhandelingen rechtvaardigen. Of daarvan sprake is, kan verschillen per sector. Bepaalde sectoren worden zwaarder getroffen dan andere. Hier is ook relevant of partijen ondanks die gewijzigde omstandigheden toch nog lange(re) tijd hebben dooronderhandeld. Dat kan de beëindigingsmogelijkheden beperken. Uiteindelijk is namelijk doorslaggevend welk gerechtvaardigd vertrouwen er nog bestond bij de niet-afbrekende partij op het moment dat de onderhandelingen werden afgebroken.
De onderhandelingen kunnen niet meer worden afgebroken als er een overeenkomst tot stand is gekomen en de precontractuele fase is geëindigd. Of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. De scheiding van het moment dat sprake is van een overeenkomst en het moment dat nog sprake is van de precontractuele fase kan erg lastig zijn. Als er een overeenkomt (al dan niet op hoofdpunten) tot stand is gekomen, kan de wederpartij in beginsel nakoming vorderen. Lees hier meer over de impact van de coronacrisis op lopende overeenkomsten.
Tot slot geldt dat als partijen aan het begin van hun gesprekken een contractueel onderhandelingsbeding hebben gesloten (bijvoorbeeld in een letter of intent of een term sheet), dat beding leidend is in de inkleuring van hun precontractuele verhouding. Partijen kunnen vooraf afspreken wanneer tussen partijen een overeenkomst tot stand komt en tot welk moment zij vrijelijk van de onderhandelingen weg kunnen lopen. In een dergelijk beding kan bijvoorbeeld staan dat pas een bindende overeenkomst tot stand komt als er een contract is ondertekend of als het bestuur van de vennootschap akkoord is met het onderhandelingsresultaat. Maar er kan bijvoorbeeld ook zijn afgesproken dat een bepaalde break fee (een soort boete) verschuldigd is bij het afbreken van onderhandelingen. Een dergelijk beding is in tijden van corona is beginsel gewoon afdwingbaar, tenzij een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
