In haar speech tijdens de Competition Conference op 8 september dit jaar gaf Margrethe Vestager een inkijkje in de plannen van de Europese Commissie op het gebied van fusiecontrole. Onderdeel van deze plannen is een wijziging in het gebruik van het verwijzingssysteem die de Commissie in staat moet stellen om kleine maar in haar ogen belangrijke transacties te kunnen beoordelen, zelfs als de omzet van de betrokken ondernemingen onder de nationale meldingsdrempels ligt.

De Commissie zal nationale mededingingsautoriteiten oproepen om dergelijke transacties in de toekomst naar haar door te verwijzen. Hiermee wordt de zogenoemde Dutch clause van artikel 22 van de Europese Concentratieverordening nieuw leven ingeblazen. Deze koerswijziging zal naar verwachting grote gevolgen hebben voor de fusiecontrolepraktijk en,  als gevolg daarvan, voor fusie- en overnametrajecten.

Artikel 22 – the Dutch clause

Artikel 22 stelt lidstaten in staat om de Commissie te verzoeken mogelijk problematische transacties te beoordelen, ook als deze geen Europese dimensie hebben. Voorwaarde hierbij is dat de transactie de handel tussen lidstaten zou kunnen beïnvloeden en significante gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging in de betreffende lidstaat. Een dergelijk verzoek is ook mogelijk met betrekking tot transacties die de nationale omzetdrempels niet overschrijden.

Artikel 22 is oorspronkelijk ingevoerd op verzoek van Nederland, vandaar de bijnaam Dutch clause. Het doel van de bepaling was om ervoor te zorgen dat transacties in lidstaten zonder eigen fusiecontroleregime alsnog konden worden getoetst, ook al lag de omzet van de betrokken partijen onder de Europese meldingsdrempel. Nadat alle lidstaten, met uitzondering van Luxemburg, op nationaal niveau fusiecontroleregels hadden geïmplementeerd raakte artikel 22 vrijwel overbodig. Daarbij stelde de Commissie zich op het standpunt dat men vooral geen transacties wilde beoordelen die niet eens de lagere nationale drempels overschreden.

Vrees voor killer acquisitions

De afgelopen jaren worstelt de Commissie echter met overnames van ‘veelbelovende’ kleine ondernemingen door reeds dominante partijen. De vrees bestaat dat deze killer acquisitions potentiële concurrentie in de toekomst zullen belemmeren. Hierbij valt te denken aan grote technologische of farmaceutische bedrijven die innovatieve start-ups opkopen. Door de lage omzet van deze kleine ondernemingen blijven deze transacties onder de Europese en nationale meldingsdrempels en zijn daardoor niet aan fusiecontrole onderworpen, waarbij de vraag is of de transactie een significante belemmering vormt voor (toekomstige) concurrentie. Dit terwijl deze innovatieve ondernemingen in de toekomst vanuit het oogpunt van de Commissie mogelijk met de dominante partijen zouden kunnen concurreren.

Om die reden stuurt de Commissie aan op het gebruik van de verwijsmogelijkheid voor lidstaten op grond van artikel 22. De Commissie moedigt lidstaten aan om kleine maar belangrijk transacties naar haar door te verwijzen. Hierdoor zal de Commissie in de toekomst waarschijnlijk in staat zijn om dit soort transacties toch te beoordelen. Onduidelijk is echter nog hoe de Commissie dit in de praktijk zal vormgeven. Naar verwachting zal de Commissie hier in de loop van volgend jaar meer duidelijkheid over scheppen.

Gevolgen voor de fusie- overnamepraktijk

Deze koerswijziging van de Commissie zal vermoedelijk een aantal (grote) gevolgen hebben voor de overnamepraktijk en brengt de nodige onzekerheden voor fuserende ondernemingen met zich mee.  

Een van deze onzekerheden is gelegen in het feit dat hoewel fuserende ondernemingen niet verplicht zijn een transactie te melden als de omzetdrempels niet worden gehaald zij er niet meer volledig op kunnen vertrouwen dat de transactie dus niet behoeft te worden getoetst. De transactie kan immers alsnog worden doorverwezen en door de Commissie worden onderzocht. In dat geval rijst de vraag wat dit betekent voor de mogelijkheid om de transactie te voltooien. Ook is de vraag wat er zal gebeuren als een transactie al is voltooid voordat de Commissie de ondernemingen van haar onderzoek op de hoogte heeft gebracht.

Fuserende partijen zijn verplicht een transactie op te schorten zodra zij worden geïnformeerd dat een verwijzingsverzoek is gedaan door een lidstaat. Schending van deze opschortingsverplichting kan leiden tot een boete die kan oplopen tot 10% van de wereldwijde omzet. Ook kan schending van deze verplichting leiden tot ongeldigheid van de reeds geïmplementeerde transactie.

De koerswijziging van de Commissie heeft de nodige impact op de timing van transacties. Lidstaten kunnen niet-meldingsplichtige transacties binnen 15 werkdagen vanaf het moment van bekendmaking daarvan doorverwijzen naar de Commissie. Daarbij is de kwalificatie van een bekendmaking van belang voor de aanvang van deze 15-dagentermijn. Op grond van de Mededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken dient een bekendmaking voldoende informatie te bevatten op basis waarvan een voorlopige beoordeling kan worden gemaakt voor het indienen van een verwijzingsverzoek. Dit betekent dat uit de bekendmaking moet blijken of de transactie de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een significant effect kan hebben op de mededinging binnen de lidstaat. Een regulier persbericht over de transactie lijkt dan ook niet voldoende.

Voorlopige aandachtspunten

Op basis van deze ontwikkelingen zullen fuserende ondernemingen – met name die actief zijn in innovatieve sectoren – rekening moeten houden met de volgende factoren:

1. De mogelijkheid bestaat dat voltooiing van een transactie dient te worden opgeschort indien de Commissie een onderzoek start, tenzij de transactie reeds volledig is afgerond voordat de Commissie partijen van haar onderzoek op de hoogte brengt;
2. Partijen dienen alert te zijn op het opnemen van een clausule in de overnamecontract met het oog op een eventuele verwijzing van de transactie naar de Commissie, ook als de omzet van (een van de) betrokken partijen gering is. Daarbij zouden partijen een wachttermijn voor voltooiing van de transactie in het overnamecontract kunnen opnemen, om de risico’s op onnodige kosten op basis van een eventueel onderzoek van de Commissie te mitigeren;
3. Het juist bekendmaken van transacties is een belangrijke factor met het oog op de genoemde 15-dagentermijn voor verwijzing naar de Commissie. Indien de transactie niet op een juiste manier is bekendgemaakt, kan het zijn dat de termijn nog niet begint te lopen, waardoor het risico op een verwijzing naar en een onderzoek door de Commissie blijft bestaan.
4. Ten slotte dienen partijen er rekening mee te houden dat eventuele concurrenten de artikel-22-procedure zouden kunnen aangrijpen om de transactie te frustreren, door lidstaten op te roepen om de transactie aan de Commissie voor te leggen.  

Ons team Europees- en Mededingingsrecht houdt deze ontwikkelingen nauwlettend in de gaten. Indien u hier meer over wilt weten of andere vragen heeft op het gebied van het Europees- en Mededingingsrecht, neemt u dan gerust contact met ons op.

Met dank aan Nelly Wisse voor de voorbereidende werkzaamheden voor dit artikel.