Er zijn belangrijke ontwikkelingen op het gebied van de besluitvorming door pensioenfondsen. Het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen is op 28 januari 2020 aangenomen door de Tweede Kamer. Verwacht wordt dat de wet binnenkort wordt aangenomen in de Eerste Kamer en kort daarna in werking zal treden. Het wetsvoorstel houdt een aantal bepalingen in die van belang zijn voor pensioenfondsen, waaronder over tegenstrijdig belang.

Tegenstrijdig belang

Het wetsvoorstel bepaalt dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van het fonds. Er moet dus sprake van een persoonlijk tegenstrijdig belang van een bestuurder, welk belang strijdig is met het belang van het fonds. Omdat dit sterk afhangt van de feiten zal niet altijd duidelijk zijn of hiervan sprake is.

Het is van belang dat er bij ieder fonds een duidelijk beeld bestaat van de criteria voor een tegenstrijdig belang, zodat in een concrete situatie kan worden beoordeeld of hiervan sprake is. De gevolgen voor de besluitvorming zijn immers aanzienlijk: de betrokken bestuurder wordt uitgesloten van de besluitvorming. Om die afweging te kunnen maken, is het essentieel dat bestuurders die mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, dit melden bij hun medebestuurders, onder vermelding van alle relevante feiten.

Persoonlijk en direct belang

Allereerst moet sprake zijn van een persoonlijk tegenstrijdig belang: de betrokken bestuurder moet een eigen belang hebben. Een persoonlijk tegenstrijdig belang kan zowel direct als indirect zijn. Van een indirect tegenstrijdig belang is sprake indien een naast familielid of de echtgenoot/echtgenote van de bestuurder een persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van het fonds. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien het fonds een overeenkomst aangaat met een adviseur of andere dienstverlener.

Pariteit en tegenstrijdig belang?

Er is geen sprake van een tegenstrijdig belang enkel omdat de bestuurder ook een functie bekleedt bij een andere rechtspersoon, ook niet indien de belangen van beide rechtspersonen niet gelijk zijn. Dit roept de vraag op of sprake is van een tegenstrijdig belang in de volgende situatie: een fonds met een paritair bestuur bereidt een besluit voor dat persoonlijke gevolgen heeft voor enkele bestuurders, omdat zij behoren tot een geleding (bijvoorbeeld: de gepensioneerden).

Naar onze mening is het enkele feit dat een bestuurder tot een geleding van het fonds behoort, geen persoonlijk belang dat tegenstrijdig zou kunnen zijn met het belang van het fonds als geheel. Het belang is abstract. En de verdeling in geledingen is inherent aan de wettelijke systematiek onder de Pensioenwet van inrichting van pensioenfondsbesturen.

Statutenwijziging

Op grond van het overgangsrecht bij de Wet bestuur en toezicht is het niet verplicht om de tegenstrijdig belang in de statuten op te nemen; de wettelijke bepaling is sowieso van toepassing. Wij zouden echter wel aanraden om de bepaling in de statuten op te nemen. Dit geeft helderheid.

Het artikel zal dan bepalen dat in geval van een tegenstrijdig belang, de betreffende bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming. Wanneer daardoor geen besluit kan worden genomen door het bestuur (bijvoorbeeld doordat een quorum of versterkte meerderheid niet wordt gehaald), wordt het besluit genomen door de raad van toezicht. Let wel: deze zogenoemde escalatieregeling is alleen van toepassing als er geen bestuursbesluit kan worden genomen omdat alle bestuurders – of de enige bestuurder – een tegenstrijdig belang hebben. Indien het pensioenfonds geen raad van toezicht heeft, wordt het besluit genomen door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen.

De statuten kunnen met betrekking tot dit laatste punt anders bepalen. De vraag is of er in de pensioenfondsenpraktijk nu zo veel andere mogelijkheden zijn. Als (i) het bestuur niet kan besluiten op grond van een statutaire regeling, en (ii) er geen raad van toezicht is en (iii) je niet toch het bestuur wilt laten besluiten met opzij zetten van de regeling waarom geen besluit kon worden genomen, moet het besluit bij een ander orgaan of zelfs een derde terecht komen. Die aanpak roept toezichtrechtelijke vragen. Bij een derde neerleggen kan niet of niet ieder geval niet snel, vanwege artikel 110 Pensioenwet.

Ons notariaat en ons pensioenteam houdt de ontwikkelingen ten aanzien van tegenstrijdig belang zowel bij pensioenfondsen als bij andere (financiële) instellingen scherp in de gaten. Meer weten? Neem dan contact op.