Is de doorleverplicht voor zorgaanbieders juridisch houdbaar?

Nog altijd worden zorgaanbieders geconfronteerd met de doorleverplicht. De verplichting die zorgverzekeraars in modelcontracten opnemen om na het bereiken van een omzetplafond nieuwe patiënten onbetaald in zorg te blijven nemen.

Voor zorgaanbieders brengt dit flinke bedrijfsrisico’s met zich mee omdat zij voor de zorg boven het omzetplafond niet betaald krijgen. Zorgverzekeraars verwoorden het anders door te zeggen dat de prijs per product daalt als wordt doorgeleverd boven het plafond. Een relevante vraag is of de doorleverplicht juridisch wel is toegestaan?

De zorgverzekeraar is wettelijk verplicht voldoende zorg in te kopen voor zijn verzekerden. Daarnaast probeert de zorgverzekeraar door doelmatig in te kopen zijn schadelast te beheersen (en zo de nominale premie laag te kunnen houden). Elke zorgverzekeraar zou bij voorkeur vooraf willen weten hoe de schadelast voor het komende jaar eruit ziet. Om daaraan invulling te geven, contracteren zorgverzekeraars in de meeste gevallen omzetplafonds of vaste aanneemsommen. Om ook te borgen dat ze aan hun zorgplicht voldoen wordt deze zorgplicht ‘doorgecontracteerd’ naar zorgaanbieders. De zorgaanbieders moeten zorg blijven leveren, ook als het omzetplafond of de aanneemsom al is gevuld. De combinatie van deze twee contractvoorwaarden leidt tot de plicht om onbetaald zorg door te blijven leveren; de doorleverplicht.

Beide contractvoorwaarden zijn ieder afzonderlijk juridisch toegestaan. Op grond van het algemeen verbintenissenrecht geldt immers dat contracterende partijen vrij zijn met wie zij afspraken maken en hoe die afspraken luiden; de contracteer- en contractsvrijheid. Ook de Wet Marktordening Gezondheidszorg en de Zorgverzekeringswet lijken geen blokkades op te werpen zolang de prijs per prestatie maar binnen de geldende tarieven van de NZa valt. Anders wordt het als naar de combinatie van beide voorwaarden, die leidt tot de onbetaalde doorleverplicht, wordt gekeken. Bij de beoordeling van de onbetaalde doorleverplicht is van belang dat het contract met de zorgverzekeraar (en de periode daaromheen) wordt beheerst door de (pre- en post-) contractuele redelijkheid en billijkheid. Die brengt mee dat partijen over en weer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Daarover bestaat in jurisprudentie geen discussie. De huidige stand van zaken in jurisprudentie is verder dat zorgverzekeraars geen aanbestedende dienst zijn. Wel is bij de contractering door zorgverzekeraars een steeds terugkerende vraag of de beginselen van het aanbestedingsrecht dan naar analogie moeten worden toegepast op de zorginkoopprocedure? Zorgverzekeraars nemen hierover verschillende standpunten in. Rode draad in jurisprudentie daarover is dat de (pre-)contractuele redelijkheid en billijkheid mede wordt ingevuld met analoge toepassing van het proportionaliteitsbeginsel uit het aanbestedingsrecht. Dat brengt mee dat een zorgverzekeraar uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mag stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Uitgaande van dit criterium zou het uitgangspunt moeten zijn dat elke ongeclausuleerde doorleverplicht in strijd is met de (pre-)contractuele redelijkheid en billijkheid. Immers, door de doorleverplicht niet te clausuleren worden de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder om risico’s in haar bedrijfsvoering te beperken in het geheel gepasseerd. Dat leidt tot de conclusie dat de ongeclausuleerde doorleverplicht niet in een redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht staat en dus disproportioneel moet worden geacht.

Vraag is vervolgens of een geclausuleerde doorleverplicht wel is toegestaan? Voorbeelden van dergelijke clausulering zijn het beperken van de doorleverplicht tot een bepaalde overschrijding van het afgesproken omzetplafond of de aanneemsom. Ook nemen sommige zorgverzekeraars op dat de doorleverplicht gecombineerd wordt met een intensieve bemiddelingsverplichting van zorgverzekeraars, om zorg zo goed mogelijk te spreiden over de gecontracteerde aanbieders. En in algemene zin wordt ook wel beschreven in de modelcontracten dat partijen in overleg zullen treden bij een overschrijding over mogelijke uitbreiding van de productieafspraken. Met dergelijke clausulering wordt het risico voor zorgaanbieders in meer of mindere mate beperkt. Er zal steeds moeten worden gekeken naar de gerechtvaardigde belangen over en weer en de omstandigheden, om tot een gewogen oordeel te komen over de toelaatbaarheid van een geclausuleerde doorleverplicht. 

Een eerste belangrijk aspect bij die belangenafweging is het marktaandeel van de zorgverzekeraar. Die bepaalt in belangrijke mate de impact op de bedrijfsvoering van een doorleverplicht bij de zorgaanbieder. Een doorleverplicht bij een zorgverzekeraar met 70% marktaandeel bij de zorgaanbieder zal sneller risico’s (kunnen) opleveren. De zorgverzekeraar heeft in dat geval een bepaalde mate van marktmacht ten opzichte van deze zorgaanbieder. Dat klemt des te meer als de zorgverzekeraar makkelijk productie zou kunnen verplaatsen naar een andere zorgaanbieder in de regio. De zorgverzekeraar zal een bijzondere mate van zorgvuldigheid in acht moeten nemen ten opzichte van een zorgaanbieder die voor haar voortbestaan zo sterk afhankelijk is van deze zorgverzekeraar.

Daarnaast kan worden gekeken naar de impact bij de zorgaanbieder. Een beperkte extra productie zal naar verwachting niet direct leiden tot een evenredige stijging van de kosten. Ervan uitgaande dat vaste lasten, w.o. voor personeel en vastgoed, niet direct behoeven te wijzigen is de impact beperkt tot incidentele extra kosten. Die impact kan worden afgezet tegen de financiële situatie. Heeft de zorgaanbieder bijvoorbeeld reserves en boekt deze al jaren stabiel positieve resultaten, of staan de reserves en resultaten juist onder druk? Dat vergt maatwerk. Goed mogelijk is dat dit maatwerk leidt tot de conclusie dat zelfs met de nodige clausulering een doorleverplicht nog altijd op gespannen voet staat met het proportionaliteitsbeginsel. 

Ten slotte is relevant stil te staan bij de keuze voor een omzetplafond of een vaste aanneemsom. Bij de vaste aanneemsom spreken zorgverzekeraar en zorgaanbieder eigenlijk af de risico’s van onder- en overschrijding van de aanneemsom te delen. Dat lijkt in algemene zin een redelijk uitgangspunt en er zou dan ook binnen de (pre-)contractuele redelijkheid en billijkheid ruimte moeten zijn om daarover afspraken te maken. Ook lijkt het daarbij, zolang binnen bepaalde bandbreedtes wordt gebleven, redelijk dat wel een geclausuleerde doorleverplicht wordt afgesproken om de zorgaanbieder tegen extreme (volume)schommelingen te beschermen.

Anders ligt dat bij het omzetplafond. In dat geval wordt met de doorleverplicht alleen het risico van overschrijding voor de zorgverzekeraar weggenomen. De zorgaanbieder blijft zitten met zowel het risico van over- als onderschrijding van het omzetplafond. Dat komt onevenwichtig voor, zodat de vraag gesteld kan worden of elke doorleverplicht – geclausuleerd of niet –bij een omzetplafond in strijd is met de (pre-)contractuele redelijkheid en billijkheid? In deze contractvorm is de doorleverplicht immers niks meer of minder dan een verkapte prijs- of volumekorting. Een dergelijke verkapte korting verhoudt zich bijzonder slecht tot de opdracht aan zorgverzekeraars om open en transparant inkoopbeleid te voeren (zie het Onderhandelaarsresultaat Medisch Specialistische Zorg 2014 – 2017 onder 3.4). De vraag kan worden gesteld of een doorleverplicht niet in strijd is met die door zorgverzekeraars zelf onderschreven norm.

Resumerend moeten zorgaanbieders er vooralsnog vanuit gaan dat een doorleverplicht in enige vorm onderdeel is van de onderhandelingen, maar ook dat deze doorleverplicht – op goede gronden – onderhandelbaar is.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Cees Jan de Boer of Willemien Bischot.