Niet-meldingsplichtige concentraties kunnen misbruik van een machtspositie opleveren, aldus het Europese Hof van Justitie (het “Hof”), dat op 16 maart 2023 uitspraak deed in de veelbesproken Towercast-zaak. In deze zaak verduidelijkt het Hof hoe het concentratietoezicht zich verhoudt tot het verbod op misbruik van een machtspositie uit artikel 102 VWEU. Het cruciale precedent blijkt het uit 1973 daterende Continental Can arrest, waarin werd geoordeeld dat artikel 102 VWEU ook van toepassing kan zijn op concentraties. Belangrijk detail is dat dit arrest stamt uit een tijd waarin de Europese Fusieverordening nog niet bestond. Toch oordeelt het Hof – in lijn met de opinie van Advocaat-Generaal Kokott die reeds veel stof deed opwaaien – dat die jurisprudentie nog altijd geldt.
Franse achtergrond
Aanleiding voor deze procedure was een klacht die Towercast had ingediend bij de Franse mededingingsautoriteit. Volgens Towercast maakte Télédiffusion de France (“TDF”) misbruik van haar machtspositie door de overname van (naast Towercast haar enige) concurrent Itas. De overname bleef onder alle meldingsdrempels en hoefde daarom niet te worden gemeld bij een mededingingsautoriteit. De Franse mededingingsautoriteit wees de klacht van Towercast af. Daartegen heeft Towercast beroep ingesteld bij de Franse rechter, die hierover vervolgens een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof.
Een extra mogelijkheid voor het aanpakken van killer acquisitions
De Franse rechter wilde weten of een concentratie die niet meldingsplichtig is en geen aanleiding geeft voor een verwijzing naar de Europese Commissie onder artikel 22 van de Verordening (overname van een innovatieve concurrent) , misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU kan opleveren. Die vraag heeft het Hof – onder verwijzing naar Continental Can – bevestigend beantwoord.
Volgens het Hof sluiten de Europese regels niet uit dat op nationaal niveau concentraties die onder alle drempels vallen als misbruik van een machtspositie worden aangemerkt. Artikel 102 VWEU biedt een niet-limitatieve lijst van soorten misbruik. Artikel 1 van de EU Fusieverordening (Vo nr. 139/2004) bepaalt dat die verordening slechts van toepassing is op concentraties die de EU-meldingsdrempels overschrijden. Weliswaar bepaalt artikel 21 lid 1 van de EU Fusieverordening dat op de toetsing van concentraties uitsluitend die verordening van toepassing is (o.a. de toepassing van Verordening 1/2003 wordt expliciet uitgesloten, wat ook door het Hof bevestigd is in het Austria Asphalt arrest) die bepaling (of überhaupt een verordening) kan het primaire Unierecht, waaronder artikel 102 VWEU, niet terzijde schuiven. De hiërarchie van rechtsregels en de rechtstreekse werking van artikel 102 VWEU steken daar een stokje voor. Voor concentraties waarbij die meldingsdrempels niet worden overgeschreden kunnen nationale mededingingsautoriteiten (en rechters? en de Europese Commissie?) dus direct artikel 102 VWEU toepassen.
Wat gebeurt er bij overnames in Nederland?
Deze conclusie leidt in Nederland tot een ietwat vreemde situatie. Artikel 24 van de Mededingingswet (“Mw”) – het Nederlandse equivalent van artikel 102 VWEU – bepaalt namelijk in lid 2 expliciet dat het tot stand brengen van een concentratie niet als misbruik wordt aangemerkt.
De uitspraak van het Hof roept dan ook de vraag op of artikel 24 lid 2 Mw wel in lijn is met Europees recht, of dat hiermee een ‘versoepeling’ ten aanzien van misbruik van een machtspositie wordt bewerkstelligd die mogelijk niet is toegestaan. Waarschijnlijk is dit niet het geval, omdat artikel 24 lid 2 Mw echt beperkt blijft tot nationale aangelegenheden. Pure nationale concentraties die de nationale (of enige andere) meldingsdrempels niet halen worden als gevolg van artikel 24 lid 2 Mw niet als misbruik aangemerkt. Tegelijkertijd kunnen als gevolg van het Towercast-arrest concentraties die de drempels ook niet halen maar wel een mogelijk interstatelijk effect hebben, in Nederland wél als misbruik worden aangemerkt, namelijk op grond van de rechtstreekse werking van artikel 102 VWEU.
Het is dus vooral opletten geblazen bij overnames die een mogelijk interstatelijk effect hebben (waar natuurlijk al snel sprake van is). En let er daarbij ook op dat niet alleen de ACM artikel 102 VWEU direct zou (moeten) kunnen toepassen, ook in civiele zaken zouden particuliere partijen wellicht een direct beroep kunnen doen op artikel 102 VWEU.
Geen temporele werking
Tenslotte is nog interessant om te vermelden dat TDF het Hof verzocht om de temporele werking van het arrest – mocht het Hof concluderen dat artikel 102 VWEU van toepassing is op niet-meldingsplichtige concentraties – te beperken gelet op de rechtszekerheid. Het Hof achtte daar in dit geval geen reden toe. Volgens het Hof is het staande jurisprudentie dat artikel 102 VWEU rechtstreekse werking heeft en kan TDF niet redelijkerwijze stellen dat zij niet kon verwachten dat de overname niet zou worden onderzocht in het kader van dat artikel.
De vraag is of niet-gemelde concentraties nu alsnog zullen worden onderzocht door de ACM. De mogelijkheid om een boete op te leggen in misbruik zaken vervalt vijf jaar nadat het misbruik heeft plaatsgevonden. Ook in civiele procedures zouden partijen kunnen claimen schade te hebben geleden als gevolg van een misbruikelijke concentratie.
Europese Hof van Justitie 16 maart 2023, C-449/21, ECLI:EU:C:2023:207 (Towercast).
