In deze blogserie behandelen we verschillen tussen Engels en Nederlands contractenrecht. Handig voor elke jurist die (weleens) onderhandelt met een Amerikaanse of Britse wederpartij. De term Engels recht beschrijft in deze serie zowel het Britse- als het Amerikaanse recht (op hoofdlijnen: er zijn ongetwijfeld verschillen tussen de rechtstelsels van de verschillende Amerikaanse staten en tussen die en dat van Engeland en Wales). Deze blog gaat nader in op contractuele boetes.
Naar Nederlands recht kan een contractuele boete twee functies hebben: een strafbepaling (penalty clause) of een schadefixatie bepaling (liquidated damages). Een voorbeeld van schadefixatie is het moeten betalen van een geldsom voor het overtreden van een vertrouwelijkheidsbeding. De bedoeling van deze geldsom is om de geleden schade te compenseren. Bij schending van vertrouwelijkheid is het lastig om de daadwerkelijke schade te kwantificeren; een contractuele boete werkt dan beter. Daar tegenover staat de strafbepaling, die als doel heeft om – zoals de naam al doet vermoeden – bepaald gedrag te straffen (en zo te ontmoedigen).
Naar Engels recht is deze straffunctie niet toegestaan. In de Engelse jurisprudentie is een test ontwikkeld om te toetsen of de boetebepaling een penalty clause is. Indien dat zo is, is de bepaling vernietigbaar. De test toetst als eerste of de betwiste bepaling een primaire- of een secundaire verplichting is. Een primaire verplichting is een op zichzelf staande contractuele verplichting. Een secundaire verplichting is daarentegen een verplichting die alleen in werking treedt als aan een primaire verplichting niet wordt voldaan (wanprestatie). Indien het gaat om een primaire verplichting, toetst de rechter de betwiste bepaling niet. Enkel secundaire verplichtingen worden – in het kader van de penalty clause test – getoetst. Vervolgens kijkt de rechter of de boete proportioneel is en de boete een legitiem doel dient. Indien dat zo is, is de boetebepaling geoorloofd.
Een voorbeeld van een primaire verplichting is dat bedrijf X apparatuur op datum A moet leveren aan bedrijf Y. Indien bedrijf X niet op datum A levert, betaalt het bedrijf per dag een boete aan bedrijf Y. In dit voorbeeld is de levering op datum A de primaire contractuele verplichting. De secundaire verplichting is de afgesproken boete. De boete doorstaat de eerste stap van de test, omdat de boete een secundaire verplichting is. Vervolgens wordt getoetst of de boete een legitiem doel dient en het bedrag proportioneel is.
In ons voorbeeld is al snel sprake van een legitiem doel: bedrijf X committeert zich immers om op tijd te leveren, gebeurt dat niet dan is het legitiem dat daar een boete tegenover staat. Bedrijf Y had immers op de apparatuur gerekend en lijdt mogelijk schade door de te late levering. Wat vervolgens proportioneel is, moet naar de omstandigheden van het geval worden beoordeeld. In Nederland kennen we dit systeem niet. Wel kan de Nederlandse rechter, op verzoek van de schuldenaar, de boete matigen indien de redelijkheid en billijkheid dit vergen.
We zien in Engelse service level agreements vaak staan dat de service credits de sole and exclusive remedy zijn voor het niet halen van afgesproken service levels. Wat ertoe leidt dat het vorderen van schadevergoeding ten gevolge van het niet halen van die specifieke service levels niet meer mogelijk is (en ook niet kan worden ontbonden of opgezegd om die reden). Bij het onderhandelen over een contract is het raadzaam hier goed op te letten. Als Nederlands recht van toepassing is, vraagt de werking van artikel 6:92 BW extra aandacht. Uit artikel 6:92 lid 2 BW volgt dat een afgesproken contractuele boete in de plaats komt van een mogelijke schadevergoeding. De afgesproken service credits kwalificeren in dergelijke gevallen als contractuele boetes. Vanuit klantperspectief is het advies om dit lid expliciet uit te sluiten en ruimte te laten voor (aanvullende) schadevergoeding (vooral bij bedrijfskritische diensten).
