Besturen bij liquiditeitskrapte

Update 29 april

Bestuurders van bedrijven in financiële nood worden geconfronteerd met veel verschillende vraagstukken waaronder aansprakelijkheidsvraagstukken. Hieronder leest u meer over een aantal van deze aansprakelijkheidsvraagstukken.

Dividenduitkeringen

De algemene vergadering van aandeelhouders in een B.V. is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen op de balans groter is dan de verplichte reserves. Dit heet ook wel de beperkte balanstest. Als de aandeelhouders niet tot dividenduitkering besluiten, is daarmee de kous voor de bestuurder af. Dat veel aandeelhouders zich van de risico’s van de coronacrisis bewust zijn, blijkt ook uit recente oproepen van grote beleggers aan bedrijven in de media met de boodschap dividend op te schorten.

De situatie wordt voor het bestuur lastiger indien de algemene vergadering toch tot dividenduitkering besluit. Het aandeelhoudersbesluit tot uitkering heeft namelijk géén gevolg zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. In andere woorden: het bestuur heeft het laatste woord. Het bestuur dient de goedkeuring te weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (ook wel: de liquiditeitstest).

Indien het bestuur goedkeuring verleent, terwijl hij de liquiditeitstest niet of niet juist heeft verricht, kan dit vergaande gevolgen hebben. De wet bepaalt namelijk dat iedere bestuurder dan tegenover de vennootschap in persoon (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het tekort dat als gevolg van de dividenduitkering is ontstaan. Het is daarom van belang dat het bestuur zich een goed beeld van de financiële situatie vormt, voordat deze goedkeuring wordt verleend.

In de praktijk wordt een bestuurder meestal aansprakelijk gesteld nadat de vennootschap failliet is. Het kwaad is dan al geschied en de middelen die een bestuurder op dat moment nog heeft om aansprakelijkheid af te wenden zijn beperkt. Hij/zij staat dan voor de vaak lastige taak te bewijzen dat het niet aan hem/haar te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Wij adviseren daarom dat het bestuur tijdig bij de liquiditeit stilstaat en de liquiditeitstest altijd serieus uitvoert.

Selectieve betaling tijdens de coronacrisis

Voor ondernemers kan een goed selectief betalingsbeleid bijdragen aan de beheersing van tijdelijke liquiditeitsproblemen. Het selectief betalen van schuldeisers kan echter onder omstandigheden onrechtmatig zijn.

Selectief betalen
Het uitgangspunt is dat selectieve betalingen niet onrechtmatig zijn. Als ondernemer staat het u dan ook in beginsel vrij om de ene schuldeiser boven de andere te voldoen. Ook ingeval van (tijdelijke) liquiditeitsproblemen kunt u daarvan handig gebruikmaken.

Zoals zo vaak, geldt ook hier “geen regel, zonder uitzondering.”

In het algemeen dient u er als bestuurder rekening mee te houden dat u aansprakelijk gesteld kunt worden voor selectief betalen indien u vanwege de slechte financiële situatie ervan op de hoogte bent (of behoort te zijn) dat andere schuldeisers onbetaald achterblijven en er in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging bestaat voor de desbetreffende selectieve betaling.

Rechtvaardiging selectief betalen
De rechtvaardiging van selectieve betaling kan zijn gelegen in het mogelijk maken van een reddingspoging. Gewezen kan worden op een voorbeeld afkomstig uit de lagere jurisprudentie waarin een onderneming in financiële moeilijkheden selectief betaalde conform een vooraf vastgestelde lijst van schuldeisers. De lijst was door de onderneming opgesteld met behulp van een adviseur met het oog op een serieuze saneringspoging. De selectie van schuldeisers bestond in dat geval uit kleine schuldeisers omtrent wie niet het risico moest worden gelopen dat zij de in voorbereiding zijnde reddingspoging zouden doorkruisen, schuldeisers die bezig waren met onderhanden werkzaamheden en die voor de vennootschap inkomsten zouden (kunnen) genereren, dan wel schuldeisers die anderszins onrust in het bedrijf zouden zaaien. De rechter oordeelde vervolgens dat de hiermee in overeenstemming verrichte selectieve betalingen van belang waren voor het slagen van de reddingspoging en dat deze in dat geval geoorloofd waren.

Verdachte betalingen 
Indien u als ondernemer besluit over te gaan tot liquidatie, feitelijk in liquidatie verkeert of er rekening mee moet houden dat het faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, zal voor bepaalde betalingen echter niet snel een rechtvaardiging kunnen worden gevonden. Denk daarbij aan het selectief betalen van aan de onderneming, bestuurder(s) of aandeelhouder(s) gelieerde personen en rechtspersonen. Dergelijke betalingen aan gelieerde partijen zijn dan veelal onrechtmatig. Ook betalingen die worden verricht op grond van een persoonlijk belang van bijvoorbeeld de bestuurder of aandeelhouder – al dan niet onder druk van de schuldeiser – kunnen in dergelijke omstandigheden niet (meer) door de beugel.

Een goed selectief betalingsbeleid is dan ook van groot belang. Wij helpen u daarbij graag.

Aangaan van nieuwe verplichtingen

Een onderneming kan als gevolg van de coronacrisis zich in zwaar weer bevinden en bijvoorbeeld kampen met liquiditeitsproblemen. Het bestuur zal er in die zware tijden alles aan willen doen om de onderneming van de ondergang te redden teneinde die te kunnen voorzetten. De bestuurder van de vennootschap zal in die situatie bedachtzaam moeten zijn indien hij in dat stadium namens de vennootschap nieuwe overeenkomsten met derden sluit, waaronder bijvoorbeeld het aantrekken van nieuwe financiering of het sluiten van nieuwe contracten in een poging de cashflow te vergroten.

Een slechte financiële positie van de vennootschap kan leiden tot een faillissement daarvan. Wanneer de vennootschap zijn verplichtingen niet nakomt en de schade ook nog eens niet of nauwelijks verhaalbaar blijkt vanwege het faillissement, blijft de wederpartij met de schade zitten. Een bestuurder die namens de vennootschap een overeenkomst aangaat terwijl hij weet of behoort te weten dat de vennootschap de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet kan nakomen en de vennootschap ook geen verhaal biedt, is aansprakelijk voor de schade die de crediteur van de vennootschap hierdoor lijdt. Die schade kan aanzienlijk zijn. Crediteuren van een failliete vennootschap richten daarom dikwijls hun pijlen op de bestuurders daarvan. Ook de curator zal het handelen of nalaten van de bestuurder telkens onderzoeken.

Of een bestuurder in de gegeven omstandigheden de vennootschap nog nieuwe verplichtingen aan mocht laten gaan, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat het primaat van het ondernemerschap bij de bestuurder ligt. In de fase waarin de mogelijkheid van een herfinanciering of overname nog reëel is, mag de bestuurder de continuïteit van de bedrijfsvoering laten prevaleren. Een relevante omstandigheid kan zijn of de nieuw te sluiten overeenkomst past binnen de normale bedrijfsvoering van de vennootschap.

Hoewel een persoonlijk ernstig verwijt vereist is teneinde aansprakelijkheid van de bestuurder aan te kunnen nemen, dient een bestuurder zorgvuldig te werk dient te gaan. Hij dient er op bedacht te zijn dat zijn handelen hem persoonlijk kan raken. Hij zal op een bepaald moment het belang van de schuldeisers moeten laten prevaleren boven het belang van de vennootschap. Een bestuurder van een onderneming in zwaar weer zal prudent willen handelen en zijn besluitvorming zorgvuldig willen documenteren, zodat zijn beweegreden voor het aangaan van nieuwe verplichtingen duidelijk zijn vastgelegd.

Coronacrisis: denk (ook) aan het doen van melding betalingsonmacht

Om de nadelige economische gevolgen van het coronavirus te beperken zijn verschillende (fiscale) maatregelen aangekondigd om tegemoet te komen aan ondernemers met (tijdelijke) liquiditeitsproblemen.  Indien u uw belastingen en/of (pensioen)premies niet tijdig kunt betalen is het mogelijk om een verzoek voor bijzonder uitstel van betaling in te dienen. Daarnaast moet u – naast een verzoek om bijzonder uitstel – bedacht zijn op de melding betalingsonmacht. Doet u immers geen melding of niet tijdig, dan ligt bestuurdersaansprakelijkheid op de loer.

Meldingsplicht
Ingeval een rechtspersoon niet aan zijn verplichting tot betaling van belastingen en/of (pensioen)premies kan voldoen, dient de bestuurder hiervan mededeling te doen aan de ontvanger van de Belastingdienst en het bedrijfstakpensioenfonds. Deze melding dient “onverwijld” te geschieden. Dit houdt in dat de melding betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop betaald had moeten worden. Voor naheffingsaanslagen geldt daarbij in beginsel dat de melding moet zijn gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de naheffingsaanslag betaald had moeten worden.

De melding dient schriftelijk te geschieden en dient inzicht te geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat er niet kan worden betaald. Voor het doen van de melding kan gebruik worden gemaakt van het formulier dat u kunt downloaden van de website van de Belastingdienst.

Bestuurdersaansprakelijkheid
De sanctie op het niet of niet tijdig melden van de betalingsonmacht is verstrekkend: hoofdelijke aansprakelijk van de bestuurder(s) voor de niet betaalde belastingen en/of (pensioen)premies van de rechtspersoon. Het is dus zaak de betalingsonmacht tijdig te melden. Indien rechtsgeldig melding is gedaan, dan is aansprakelijkheid slechts aan de orde indien aannemelijk is dat het niet betalen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De (zware) bewijslast rust in dat geval volledig op de Belastingdienst en/of het bedrijfstakpensioenfonds.

De coronacrisis
In het licht van de vergaande tegemoetkomende (fiscale) regelingen voor ondernemers vanwege de coronacrisis, komt de vraag op of de wettelijke regeling van de melding betalingsonmacht en de daarmee samenhangende bestuurdersaansprakelijkheid strikt zal worden gehandhaafd. Hierover zijn door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs vragen gesteld aan de Staatssecretaris van Financiën (Fiscaliteit en Belastingdienst).

De Belastingdienst heeft inmiddels op haar website bij de uitleg over bijzonder uitstel van betaling aangegeven dat zij een verzoek om uitstel van betaling gedaan door een bestuurder van een rechtspersoon die onder de vennootschapsbelasting valt, in beginsel ook zal aanmerken als een melding betalingsonmacht indien de rechtspersoon de loonheffingen en/of omzetbelasting niet kan betalen. Na beoordeling van deze “melding” wordt u daarover bij afzonderlijk bericht geïnformeerd. De melding van betalingsonmacht is rechtsgeldig voor de tijdvakken vanaf februari 2020 voor zover de betalingsonmacht daadwerkelijk is ontstaan door de coronacrisis.

Vooralsnog blijft onduidelijk hoe de diverse bedrijfstakpensioenfondsen hiermee omgaan. Op de verschillende websites wordt u geadviseerd om contact op te nemen met de Corona desk van de respectievelijke bedrijfstakpensioenfondsen.

Om problemen te voorkomen, adviseren we u om – naast het verzoek om bijzonder uitstel – ook tijdig melding betalingsonmacht te doen indien u de belastingen en/of premies niet kunt betalen.

Heeft u vragen, twijfelt u of verkeerde u reeds voor de Coronacrisis in financiële problemen? Neem dan contact met ons op.

Wanneer moet u surseance of faillissement aanvragen?

Het bestuur is wettelijk niet verplicht het faillissement van zijn vennootschap aan te vragen. Het te laat aanvragen van dit faillissement kan echter wél leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Dit kan vaak voorkomen worden door uw situatie vroegtijdig met adviseurs te bespreken.

Het bestuur van een vennootschap die in de toestand verkeert dat deze heeft opgehouden te betalen, kan op eigen aangifte (en op verzoek van schuldeisers) failliet worden verklaard. Als deze toestand voor de vennootschap nog niet onafwendbaar is, is het soms zinvol surseance van betaling aan te vragen, zodat de vennootschap een tijdelijke ‘adempauze’ krijgt.

Hoe slecht het ook met de vennootschap gaat, het bestuur is wettelijk niet verplicht eigen faillissement of de surseance van betaling aan te vragen. Echter, het bestuur moet er voor waken dat het de onderneming van de vennootschap niet onnodig lang voorzet terwijl die eigenlijk niet meer levensvatbaar is. Indien een bestuurder de onderneming onnodig lang laat ‘doormodderen’, bestaat het risico dat hem verweten kan worden dat hij de debiteurenstand en de fiscale schulden op een onverantwoorde manier heeft laten oplopen, of dat hij anderszins de financiële positie van de vennootschap onnodig heeft laten verzwakken.

Dat laatste kan bijvoorbeeld ook het geval zijn als in tijden van crisis waarbij (grote) debiteuren van de vennootschap door de economische crisis niet (kunnen) betalen of vooruitbetaalde leveranciers failliet gaan, het bestuur niet het nodige doet om onbetaalde facturen te innen en de crediteurenpositie van de vennootschap zo goed mogelijk te waarborgen. Als de bestuurder niet tijdig maatregelen treft teneinde dergelijke risico’s te adresseren en toch onderneming voortzet, vergroot dat het verhaalsrisico voor crediteuren, wat zich materialiseert zich als de vennootschap failliet gaat. Dit kan ertoe leiden dat de bestuurder(s) na faillietverklaring persoonlijk aansprakelijk worden gesteld door de curator of crediteuren van de vennootschap. 

Andere voorbeelden hiervan worden in deze nieuwsbrief besproken, zie de onderwerpen ‘Selectieve betalingen toegestaan?’ [Linkje naar betreffende artikel] en ‘Aangaan van nieuwe verplichtingen’ [Linkje naar betreffende artikel]. Het bestuur moet zich daarom steeds zelf afvragen of het faillissement niet onafwendbaar is en een mogelijke doorstart/herstructurering kans van slagen heeft. Soms is een verzoek om surseance van betaling of een faillissementsaanvraag dan de enige verstandige beslissing.

Het bestuur is altijd bevoegd tot het aanvragen van surseance van betaling. Dit is anders voor faillissement: de wet bepaalt dat het bestuur het eigen faillissement niet mag aanvragen zonder toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (tenzij anders in de statuten opgenomen). Als het bestuur faillissement van zijn eigen vennootschap aanvraagt zonder de vereiste toestemming, kan ieder van hen daardoor eveneens persoonlijk aansprakelijk gehouden worden. Mocht u daarom geen andere uitweg meer zien dan het aanvragen van faillissement, bereid deze aanvraag in dat geval zorgvuldig voor.