Aanbestedingsbeginselen uitsluiten in zorginkoopbeleid. Waarom eigenlijk, VGZ?

Op 1 april jl. hebben de zorgverzekeraars hun inkoopbeleid voor 2023 gepubliceerd. Opvallend is dat ook dit jaar weer in sommige inkoopdocumenten de beperking is opgenomen dat de relatie tussen zorgaanbieders en de zorgverzekeraar wordt beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid en niet “door de aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen”. VGZ neemt dit op voor alle sectoren.

Dat roept de vraag op: waarom vindt VGZ het nodig dit op te schrijven? Met de uitsluiting van aanbestedingsbeginselen zou de indruk kunnen ontstaan dat we van VGZ geen objectief, proportioneel, transparant en non-discriminatoir inkoopbeleid hoeven te verwachten. Dat zal vast niet zo zijn bedoeld. Maar creëert VGZ hiermee dan niet juist verwarring in plaats van duidelijkheid? Alle reden voor een blog.

Juridisch kader

Vooropgesteld kan worden dat zorgverzekeraars geen aanbestedende dienst zijn. Op de zorginkoop is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. VGZ schrijft dus terecht op dat aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. Ook klopt dat de inkoopprocedure onder de precontractuele redelijkheid en billijkheid valt. So far, so good.

Vaste jurisprudentie is verder dat uit de contractsvrijheid voortvloeit dat het een private partij die een inkoopprocedure houdt vrijstaat om in die procedure de toepassing van de aanbestedingsbeginselen uit te sluiten. Dit tenzij dat gelet op de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de zorginkoop door de zorgkantoren gelet op hun aanmerkelijke marktmacht (Rechtbank Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527). De zorgkantoren erkenden in die uitspraak overigens dat een bepaalde mate van transparantie en proportionaliteit van hen mag worden verwacht op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter vindt dat onvoldoende en oordeelt dat de zorgkantoren de volledige aanbestedingsbeginselen moeten hanteren bij de zorginkoop.

Vragen over VGZ in relatie tot dit kader

Dat juridisch kader leidt ons tot twee vragen.

1. De eerste vraag is hoe de marktpositie van VGZ te beoordelen. VGZ heeft landelijk een marktaandeel van ongeveer 24% op de markt voor verzekerden. Dat is echter niet gelijk verdeeld. In bepaalde regio’s heeft VGZ een marktaandeel dat tussen de 40 en 50% ligt. In de Kop van Noord Holland heeft VGZ zelfs een marktaandeel van rond de 54%. Dat is voldoende voor de aanname dat sprake is van aanmerkelijke marktmacht in de zin van de Wet marktordening gezondheidszorg. De vraag is of de uitsluiting voor de zorginkoop in die regio’s überhaupt wel is toegestaan. De discussie over het antwoord op die vraag kan regionaal worden gevoerd.
2. De tweede, wat ons betreft belangrijkere, vraag is of VGZ erkent dat op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid wel een bepaalde mate van transparantie en proportionaliteit mag worden verwacht? Zo ja, wat is dan precies de grens die VGZ heeft willen trekken met het volledig uitsluiten van de aanbestedingsbeginselen? Zo nee, past die volledige uitsluiting wel bij het maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) waarin VGZ volgens een persbericht van vorig jaar voorop wil lopen?

Beoordeling

Al met al rijst de vraag welk doel VGZ precies heeft met de uitsluiting. De uitsluiting is begrijpelijk in de (sub)sectoren waar VGZ bilateraal onderhandelt, bijvoorbeeld met ziekenhuizen. Voor de hand ligt dat VGZ daar de handen vrij wil hebben om lokaal maatwerk overeen te komen en niet bij voorbaat zichzelf juridisch wil verplichten om bijv. elk ziekenhuis gelijk te behandelen.

Aan de andere kant van het spectrum liggen inkoopvormen zoals het niet onderhandelbaar aanbod, selectieve zorginkoop en een inkoopprocedure. Allemaal vormen van inkoop waarbij meerdere gegadigden zich kunnen melden bij de zorgverzekeraar en als zij aan bepaalde criteria voldoen in aanmerking komen voor een contract. Niet goed voorstelbaar is dat een rechter toestaat dat een zorgverzekeraar zorgaanbieders kan selecteren op basis van vriendjespolitiek en onduidelijke, subjectieve eisen. Hetzelfde zal gelden voor disproportionele contractvoorwaarden. Uit jurisprudentie blijkt immers dat de bijzondere positie van zorgverzekeraar en zorgaanbieder in het systeem van de zorg meebrengt dat er oog moet zijn voor de wederzijdse gerechtvaardigde belangen (Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 juni 2021, ECLI:NL:GHSE:2012:BW9803).

De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een zorgverzekeraar beleidsmatig de keuze maakt om niet al het zorgaanbod in een sector te contracteren. De rol van de zorgverzekeraar in het stelsel en de contractsvrijheid moeten daarvoor ruimte laten. Echter, ook dan is de vraag hoe de zorgverzekeraar de selectie moet uitvoeren. In beginsel op basis van gelijke kansen en objectieve criteria lijkt ons. Als er na die eerste selectie nog steeds te veel aanbod is, zou loting bijvoorbeeld aan de orde kunnen komen. Over hoe die laatste stap wordt gezet zal de zorgverzekeraar vooraf transparantie moeten bieden bij publicatie van de zorginkoopprocedure. Die transparantie dwingt de NZa immers af op basis van de Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw.

Conclusie en oproep aan VGZ

Van VGZ mag juridisch en als MVO-organisatie worden verwacht dat zij de aanbestedingsbeginselen als basis hanteert voor elke vorm van zorginkoop anders dan de bilaterale onderhandelingen. 

Het kan natuurlijk zo zijn dat VGZ bij de zorginkoop problemen voorziet bij volledige toepassing van de aanbestedingsbeginselen en ze daarom (gedeeltelijk) wil uitsluiten. Als dat zo is, dan moet VGZ daarover duidelijk communiceren en preciseren wanneer (en waarom) welke aanbestedingsbeginselen niet worden toegepast. Zonder dat creëert VGZ met dit deel van het zorginkoopbeleid vooral verwarring in plaats van duidelijkheid.

Onze oproep daarom aan VGZ voor het inkoopbeleid 2024: verklaar u nader of stop met deze verwarrende juridische boilerplate.