ACM opnieuw de schoolboeken in

De rechtbank Rotterdam vernietigt het besluit waarin de ACM goedkeuring heeft verleend voor de overname van Iddink door Sanoma Learning. De rechtbank bevestigt de voorwaarden die aan de fusie zijn verbonden door de ACM. De ACM dient echter nader onderzoek te doen naar mogelijkheid tot bundeling van de producten van de dochterbedrijven van Sanoma Learning en Iddink. 

Wat is er aan de hand?

Sanoma Learning heeft schoolboekendistributeur Iddink overgenomen. Sanoma Learning is via dochteronderneming Malmberg uitgever van (digitaal) lesmateriaal voor onder andere het voortgezet onderwijs. Iddink was eigenaar van Magister, een veelgebruikt digitaal platform in het voortgezet onderwijs met een studenteninformatiesysteem (SIS) en een elektronische leeromgeving (ELO). Magister biedt docenten en leerlingen via ELO toegang tot digitaal lesmateriaal van uitgevers, waaronder Malmberg. 

ACM verleende vergunning onder voorwaarden

De ACM heeft op 28 augustus 2019 een vergunning onder voorwaarden verleend voor de overname. De ACM heeft vier mogelijke mededingingsrechtelijke problemen onderzocht, waarvan uiteindelijk twee een daadwerkelijk risico opleverden. De ACM constateerde dat Sanoma Learning en Iddink na de overname de digitale leermiddelen van Malmberg konden bevoordelen ten opzichte van concurrenten van Malmberg door gunstigere voorwaarden te hanteren voor de koppeling met ELO en SIS van Magister. Volgens de ACM kon Malmberg daarnaast toegang krijgen tot commercieel gevoelige informatie van haar concurrenten, omdat Iddink als distribiteur van leermiddelen over commercieel gevoelige van de uitgevers beschikt. 

Om de mededingingsproblemen op te lossen heeft de ACM voorwaarden gesteld aan haar goedkeuring van de overname. De ACM wil voorkomen dat concurrenten van Malmberg minder goede kansen hebben om hun lesmateriaal aan te bieden via Magister. De concurrenten van Malmberg moeten daarom na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister. Ook moeten zij op dezelfde manier als Malmberg toegang krijgen tot data uit Magister. Daarnaast heeft Sanoma Learning toegezegd te zorgen dat geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt. 

Uitspraak rechtbank Rotterdam

Naar aanleiding van de goedkeuring van de ACM heeft Noordhoff, concurrent van Malmberg, een rechtszaak aangespannen bij de rechtbank Rotterdam. Noordhoff stelt, dat de ACM de vergunning had moeten weigeren, onder meer omdat: 

• de door de ACM gestelde voorwaarden de mededingingsrechtelijke problemen niet wegnemen; en
• de ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid en prikkel om Malmberg leermiddelen te bundelen met de ELO- en SIS-producten van Magister. 

De rechtbank bevestigt dat de door de ACM gestelde voorwaarden aan de overname een adequaat middel zijn om de geconstateerde mededingingsproblemen op te lossen. 

Volgens de rechtbank had de ACM echter meer onderzoek moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan het bundelen van ELO en het digitale lesmateriaal. Als er behoefte aan bundeling is, dan kan dit volgens de rechtbank concurrenten uitsluiten. De rechtbank vernietigt daarom het overnamebesluit van de ACM en draagt de ACM op meer onderzoek te doen naar de behoefte van scholen aan het bundelen van ELO en het digitale lesmateriaal. 

Wat betekent dit nu?

De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen. Het is onduidelijk hoe lang het onderzoek zal duren en wanneer de ACM een nieuw besluit zal nemen. Bovendien rijst de vraag wat de vernietiging in de tussentijd betekent voor de overname. Het besluit waarop die overname is gebaseerd is immers vernietigd. De rechtbank laat zich hier niet over uit.

Eerder schreven wij over de vernietiging van de vergunning die de staatssecretaris Economische Zaken en Klimaat had verleend voor de overname van Sandd door PostNL. De staatssecretaris gaf aan dat de uitspraak niet betekent dat de overname weer ongedaan zal worden gemaakt, maar wel dat de vereiste vergunning hiervoor ontbreekt. Dit was een opmerkelijke reactie gelet op de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank benoemde daarin namelijk expliciet dat zij zich bewust was van de ingrijpende consequenties van de vernietiging van het bestreden besluit en dat het maar de vraag is of de concentratie daadwerkelijk nog ongedaan kon worden gemaakt. 

De staatssecretaris heeft op 21 juli 2020 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In een kamerbrief van 21 augustus 2020 gaf de staatssecretaris aan een nieuw besluit te zullen nemen op het overnameverzoek van PostNL. De staatssecretaris schreef: 

Omdat het hoger beroep de uitspraak van de rechtbank niet schorst, zal ik parallel hieraan een nieuw besluit op grond van artikel 47 Mw nemen. Immers, nu mijn oorspronkelijke besluit door de rechtbank Rotterdam is vernietigd, ben ik verplicht opnieuw een beslissing te nemen op de artikel 47-aanvraag van PostNL. Naar verwachting zal de nieuwe besluitvorming voor het einde van dit jaar plaatsvinden. 

De staatssecretaris heeft tot nu toe nog geen nieuw besluit genomen. De concentratie van PostNL en Sandd bestaat intussen nog steeds. Hoewel het een andere situatie betreft dan die van Sanoma Learning en Iddink, is het ook in dit geval dus niet helder welke gevolgen de vernietiging van een goedkeuringsbesluit heeft. Ook zijn er geen wettelijke termijnen waarbinnen een nieuw besluit moet worden genomen door de ACM of de staatssecretaris. 

In het kader van rechtszekerheid zou het, naar onze mening, goed zijn als de wetgever hier duidelijkheid over verschaft. 

Meer informatie

Wilt u meer weten over dit onderwerp, heeft u vragen over het mededingingsrecht of zit u met een andere juridische kwestie? Neem dan gerust contact met ons op.