Baanbrekend arrest Hoge Raad: Mededingingsruimte bij onroerend goed transacties

Wanneer er voor een activiteit maar een beperkt aantal vergunningen te verdelen valt, is er sprake van zogenaamde ‘schaarse vergunningen’. Voor de verdeling van dergelijke vergunningen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) spelregels opgesteld. Al in november 2016[1] bepaalde de Afdeling dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden gelijke kansen moet worden geboden om in een transparante procedure naar een dergelijke vergunning mee te dingen.

In aansluiting op de uitspraak van de Afdeling is door verschillende partijen de vraag gesteld of deze ‘mededingingsruimte’ niet ook zou moeten gelden voor situaties waarbij de overheid besluit tot het verkopen van onroerend goed. In de praktijk zijn er met name bij gronduitgifte vaak meerdere partijen die interesse hebben in de aankoop.

In het arrest[1] van 19 november 2019 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nog dat gronduitgifte niet op één lijn te stellen was met de verdeling van schaarse rechten. Toegegeven, uit artikel 3:14 BW volgt dat de overheid zich ook bij privaatrechtelijke transacties dient te gedragen in lijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Maar van eenzelfde norm als bij schaarse vergunningen – en daarmee de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte – zou geen sprake zijn. Het Hof oordeelde destijds in rechtsoverweging 5.8:

Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste.

De Hoge Raad kwam op 26 november 2021 tot een ander oordeel[2]. Volgens de Hoge Raad volgt uit artikel 3:14 BW dat overheden (ook) bij hun privaatrechtelijk handelen het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen en dat zij, bij gronduitgifte, op een transparante wijze mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden. Dat kan slechts anders zijn wanneer er redelijkerwijze maar één potentiële kandidaat voor een transactie is.

De Hoge Raad overwoog onder randnummer 3.1.4:

Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Uit het arrest vallen de volgende spelregels te distilleren:

• Bij verkoop van een onroerende zaak zullen overheden mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden;
• Er hoeft geen sprake te zijn van schaarste. Belangstelling van meerdere partijen  om een vastgoedtransactie aan te gaan is voldoende;
• De overheid moet heldere, toetsbare en redelijke selectiecriteria opstellen en deze op een passende wijze openbaar maken;
• Er hoeft in beginsel geen mededingingsruimte worden geboden wanneer er slechts één serieuze gegadigde in het spel is. De overheid wel moeten motiveren dat hiervan sprake is.

De één op één gunning lijkt hiermee tot het verleden te behoren. Overheden zullen, wanneer er meerdere gegadigden zijn, de te verkopen onroerende zaken door middel van een selectieprocedure moeten aanbieden.

Dat zegt echter nog niets over de selectiecriteria die overheden daarbij kunnen hanteren. Natuurlijk gelden ook voor deze criteria de a.b.b.b., maar het lijkt mij dat overheden op dit punt, net als nu, nog steeds de nodige (gemotiveerde) beleidsruimte zullen behouden.