1. Is een werkgever gerechtigd premiebetalingen op te schorten?

Een werkgever is in beginsel gehouden tot premiebetaling. De wet laat echter toe dat werkgever en pensioenuitvoerder (bijvoorbeeld een fonds of verzekeraar) een betalingsvoorbehoud overeenkomen. Op grond van een dergelijk voorbehoud heeft de werkgever zich het recht voorbehouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van de werkgever (en dus niet de werknemerspremie en daarmee het deel van de bijdrage dat op het inkomen van de werknemer is ingehouden als bijdrage van de werknemer), tijdelijk te verminderen dan wel te beëindigen. Bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds ontbreekt een dergelijk beding doorgaans.

Artikel 12 Pensioenwet laat een beroep op het betalingsvoorbehoud slechts toe in het geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden. Tot die ingrijpende wijziging van omstandigheden worden in ieder geval gerekend financieel onvermogen van de werkgever in geval van evidente overmacht. Dat zal voor sommigen bij deze corona uitbraak wel, maar voor andere niet het geval kunnen zijn. Incidentele slechte financiële omstandigheden zullen niet direct onder een dergelijk voorbehoud vallen.

Gebruikmaking van het betalingsvoorbehoud houdt overigens niet in dat de pensioenovereenkomst dan wel de uitvoeringsovereenkomst worden gewijzigd. Slechts de bijdrage van de werkgever aan de bestaande pensioenregeling wordt verminderd of beëindigd.

Wanneer een werkgever zich op vrijwillige basis aansluit bij een bedrijfstakpensioenfonds ligt het voor de hand dat  de uitvoeringsovereenkomst die tussen die werkgever en het bedrijfstakpensioenfonds wordt gesloten, geen betalingsvoorbehoud bevat, nu in de overige documentatie van het bedrijfstakpensioenfonds een dergelijk beding ook zal ontbreken.

2. Wat als geen betalingsvoorbehoud is overeengekomen?

Dan kan eventueel een wijziging van de pensioenovereenkomst / het pensioenreglement op grond waarvan de pensioenopbouw en premiebetaling tijdelijk worden beperkt of stopgezet, uitkomst bieden. Ook is denkbaar dat de eventuele mogelijkheid tot premiekorting nog soelaas biedt.

Wijziging van de pensioenovereenkomst / het pensioenreglement

1. Eenzijdig wijzigingsbeding

Het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:613) en / of de Pensioenwet (artikel 19) geven de werkgever het recht om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen (zonder toestemming van de werknemer) op grond van een in die overeenkomst opgenomen wijzigingsbeding. Dit is mogelijk als aan de zijde van de werkgever sprake is van een zwaarwichtig belang waarvoor het individuele belang van werknemer(s) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit is een zware toets die sterk wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Een zwaarwegend belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een slechte financiële positie van de werkgever.

Mocht sprake zijn van een zwaarwichtig belang dan zou de werkgever op grond van zijn wijzigingsbevoegdheid de pensioenovereenkomst zodanig kunnen wijzigen dat de pensioenopbouw en premiebetaling tijdelijk worden beperkt of stopgezet.

2. Collectieve wijziging via cao

De sociale partners zouden kunnen afspreken, om de pensioenregeling collectief – tijdelijk – te wijzigen, zodat de pensioenopbouw en premiebetaling worden beperkt of stopgezet. Hiervoor gelden de gebruikelijke spelregels voor wijziging van de pensioenregeling. Een dergelijke wijziging kan in beginsel niet met terugwerkende kracht ingaan, omdat reeds opgebouwde pensioenaanspraken niet aangetast kunnen worden.

3. Onaanvaardbaarheidscriterium

Een werkgever zou zich tot de rechter kunnen wenden met het standpunt dat een Pensioenuitvoerder wel degelijk gehouden is coulance te betrachten bij premiebetalingen op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW, eventueel in combinatie met artikel 7:611 BW). Ongewijzigde voortzetting van de pensioenovereenkomst zou dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten zijn. De rechter zou bij de invulling van deze open norm gewicht toe kunnen kennen aan de afspraak van de Stichting van de Arbeid, de Pensioenfederatie en het Verbond van Verzekeraars die luidt dat ondernemers die door de coronacrisis in acute problemen komen of zijn gekomen zoveel mogelijk tegemoet worden gekomen als deze problemen ervaren bij het betalen van de pensioenpremies.

Rechters zijn in algemene zin zeer terughoudend met oordelen dat de redelijkheid en billijkheid derogeren aan de tussen partijen gemaakte afspraken. Niet uitgesloten is echter dat de uitbraak van het Corona virus (COVID-19) en de gevolgen daarvan op werkgevers aanleiding kunnen geven tot een succesvolle toepassing van dit criterium.

4. Wederzijds goedvinden

Een pensioenovereenkomst kan ook in overleg en met wederzijds goedvinden tussen de werkgever en werknemer gewijzigd worden. Gebondenheid aan de wijziging tot bijvoorbeeld tijdelijk vermindering van premiebetaling en / of pensioenopbouw ontstaat dan door wilsovereenstemming.

Premiekorting

In sommige uitvoeringsovereenkomsten en uitvoeringsreglementen is de mogelijkheid tot premiekorting vastgelegd (artikel 25 Pensioenwet) op grond waarvan het Pensioenfonds verplicht is tot het verlenen van een premiekorting dan wel het Pensioenfonds gerechtigd is tot het verlenen van een premiekorting.

Het verlenen van premiekorting is mogelijk, mits aan de (strenge) voorwaarden hiervoor is voldaan (artikel 129 Pensioenwet). Het mag alleen als het betreffende fonds:

i)      op basis van de beleidsdekkingsgraad minimaal over het vereist eigen vermogen beschikken; én

ii)     de oorspronkelijke ambities, inclusief de voorwaardelijke toeslagverlening, over de afgelopen 10 jaar hebben waargemaakt.

Er kan sprake zijn van een volledige of gedeeltelijke korting. Bij volledige korting is geen premie verschuldigd. In de praktijk zal vrijwel geen enkel fonds aan deze voorwaarden voldoen. Daarmee is de praktische toepassing van deze mogelijkheid zeer beperkt.

2. Is een (bestuurder van een) werkgever persoonlijk aansprakelijk voor betaling van de pensioenpremies?

Het risico op persoonlijke aansprakelijkheid geldt slechtsin geval van verschuldigde premies aan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.

Persoonlijke aansprakelijkheid kan namelijk een gevolg zijn van niet-nakoming van de meldingsplicht in geval van betalingsonmacht.

In geval van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds geldt voor de werkgevereen meldingsplicht jegens het bedrijfstakpensioenfonds (artikel 23 Wet Bpf 2000) in geval van betalingsonmacht bij gebreke waarvan de bestuurder van de onderneming mogelijk persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de niet betaalde pensioenpremie. Deze melding dient onverwijld, maar uiterlijk binnen veertien kalenderdagen nadat de premie afgedragen had moeten worden, schriftelijk te worden gedaan. Indien de melding niet tijdig dan wel niet op de juiste wijze wordt verricht dan geldt een rechtsvermoeden dat het niet betalen van de pensioenpremies aan de bestuurder van de werkgever te verwijten valt.

Het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 stelt nadere regels over deze mededeling. Hierin is opgenomen dat bij de mededeling inzicht moet worden gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. De mededeling moet aldus meer omvatten dan de vermelding van het feit dat niet kan worden betaald. Volgens de Nota van Toelichting gaat het erom dat het bedrijfstakpensioenfonds in staat wordt gesteld zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.

In de tweede fase van de melding kan het bedrijfstakpensioenfonds de werkgever om inlichten en / of bescheiden vragen. De inlichtingen moeten duidelijk, stellig en zonder voorbehoud worden verstrekt. Het bedrijfstakpensioenfonds bepaalt verder op welke wijze en binnen welke termijn de inlichtingen, boeken, bescheiden en andere informatiedragers moeten worden verstrekt. Hiervoor stelt het fonds een redelijk termijn.

Meer weten over pensioen en Corona (COVID-19)? Raadpleeg onze pensioen Corona-hub: verzamelde juridische informatie over pensioen en corona voor pensioenuitvoerders, werkgevers en werknemers