Naarmate de Covid-19 uitbraak zich verder ontwikkelt als een wereldwijde gezondheidscrisis heeft deze ook een grote impact op onze economie. De wereldhandel is aanzienlijk afgenomen en veel bedrijven worden getroffen (als gevolg van verplichte sluitingen, verstoringen in de supply chain, problemen met de cashflow, enz.). Hoewel alle sectoren problemen ondervinden, worden sommige branches (bijvoorbeeld (lucht)transport en de horeca) bijzonder hard geraakt.
Ondanks de ingrijpende maatregelen die momenteel worden genomen door de Nederlandse en andere overheden, door internationale instellingen (zoals de ECB en het IMF) en Nederlandse en buitenlandse banken, wordt verwacht dat de gevolgen van de Covid-19 uitbraak voor diverse bedrijven tot ernstige financiële problemen zullen leiden. Bedrijven zullen daarom op zoek moeten gaan naar manieren om kosten te besparen, maar zullen uiteindelijk wellicht hun schulden moeten herstructureren in een poging om hun bedrijf voort te zetten.
Herstructurering buiten insolventie
Op dit moment kan een Nederlandse herstructurering buiten insolventie slechts op vrijwillige basis plaatsvinden. Dit betekent dat voor een onderhands herstructureringsakkoord de goedkeuring vereist is van alle betrokken schuldeisers; iedere schuldeiser kan het proces frustreren door tegen het akkoord te stemmen. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Aan de andere kant kan een schuldeiser die geconfronteerd wordt met een schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert hem niet tot herstructurering dwingen, anders dan door zijn faillissement aan te vragen.
De homologatie (goedkeuring door de rechter) van een herstructureringsakkoord is mogelijk maar kan, op dit moment, slechts worden afgedwongen in een insolventieprocedure. Alleen de schuldenaar kan een dergelijk akkoord aanbieden. Zijn crediteuren kunnen dat niet. Een dergelijk akkoord geldt ook niet voor separatisten (crediteuren met zekerheidsrechten) en aandeelhouders. Momenteel kent het Nederlands recht twee insolventieprocedures (voor rechtspersonen): surseance van betaling en faillissement.
Surseance van betaling
Surseance van betaling voorziet in een tijdelijke uitstel van betaling van de gewone schuldeisers door de schuldenaar. Het doel van een surseance van betaling is het reorganiseren en (geheel of gedeeltelijk) voortzetten van levensvatbare onderdelen van de onderneming door het aanbieden van een akkoord (herstructureringsplan) aan haar schuldeisers.
Alleen de schuldenaar zelf kan een surseance van betaling aanvragen. Tijdens de surseance van betaling worden de activiteiten van de onderneming zoals gebruikelijk door het management bestierd, maar voor handelingen die de boedel betreffen is de medewerking van de bewindvoerder vereist. Aangezien een surseance van betaling, afgezien van een korte afkoelingsperiode, zich niet uitstrekt tot preferente schuldeisers (betaling van lonen en belastingen) en separatisten, is een surseance van betaling een minder succesvol instrument gebleken om schulden te herstructureren: bijna alle gevallen eindigen in een faillissement.
Faillissement
Faillissement is een liquidatieprocedure die tot doel heeft de activa van de failliete onderneming te liquideren en de opbrengst daarvan aan de schuldeisers uit te keren. Het is mogelijk om het faillissement aan te vragen wanneer een schuldenaar “die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen” en er ten minste twee schuldeisers zijn, waarvan er één een opeisbare vordering heeft die onbetaald blijft. Zowel de schuldenaar zelf als de schuldeisers kunnen een faillissementsaanvraag indienen.
Tijdens het faillissement is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Preferente en gewone schuldeisers zijn niet gerechtigd om betaling van hun vorderingen af te dwingen. Separatisten (crediteuren met een zekerheidsrecht) kunnen, behoudens een afkoelingsperiode, hun zekerheidsrechten uitwinnen. Hoewel een faillissement een liquidatieprocedure is, kan een faillissement worden gebruikt om een onderneming te herstructureren, onder andere via een (prepacked) doorstart van de onderneming. Een faillissement leidt echter ook vaak tot waardevernietiging. Om die reden is een faillissement vaak niet geschikt om de problemen als gevolg van de uitbraak van het coronavirus op te lossen.
Een nieuwe mogelijkheid tot herstructurering dient zich aan
Aan de mogelijkheden noodlijdende bedrijven succesvol te kunnen herstructureren wordt – hopelijk op zeer korte termijn – een nieuwe optie toegevoegd. Op 26 mei 2020 is het voorstel voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (kortweg: de “WHOA”) met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel biedt Nederlandse en buitenlandse schuldenaren een mogelijkheid om hun schulden efficiënt te herstructureren door haar crediteuren en aandeelhouders een dwangakkoord aan te bieden buiten een formele insolventieprocedure. De WHOA is geïnspireerd op het Engelse Scheme of Arrangement en de Amerikaanse Chapter 11, maar kent veel minder formaliteiten. Ook is minder betrokkenheid van de rechter. De WHOA voorziet in een snelle en flexibele herstructureringsprocedure tegen relatief lage kosten (veel lager dan de kosten van zijn Amerikaanse en Britse tegenhangers).
Vanwege de ruime bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de laagdrempeligheid van de procedure is de Nederlandse WHOA-regeling ook een interessante optie voor grensoverschrijdende herstructureringen. De procedure, waarbij de schuldenaar zelf de controle over zijn onderneming behoudt, kan snel, definitief en effectief zijn (mede dankzij de cross-class cram down). De procedure biedt effectieve maatregelen ter zekerheid en bescherming van een succesvolle uitvoering van het herstructureringsplan (bijvoorbeeld bescherming van de herstructureringsfinanciering tegen vernietiging, er is geen beroep op ipso facto rechten mogelijk, een afkoelingsperiode jegens alle schuldeisers en schorsing van faillissementsaanvragen). Gedurende de procedure zijn de rechten van de schuldeisers op een evenwichtige wijze beschermd (inclusief een (genuanceerde) absolute priority rule).
De WHOA-regeling voorziet in veel flexibiliteit: er is geen voorgeschreven vorm voor een akkoord en er gelden geen specifieke eisen ten aanzien van de inhoud daarvan. Een WHOA-akkoord kan alle schuldeisers, met inbegrip van schuldeisers met zekerheidsrechten en preferente schuldeisers, alsook de aandeelhouders binden. Het staat de schuldenaar in principe vrij te bepalen aan wie hij een akkoord aanbiedt: dan kan ook slechts betrekking hebben op bepaalde groepen of individuele crediteuren/aandeelhouders. Ook de inhoud van het akkoord is in beginsel vormvrij: het kan bijvoorbeeld bestaan uit een wijziging of een haircut (korting) met betrekking tot (betalings)verplichtingen, een debt-for-equity swap (geen goedkeuring van de aandeelhouders vereist), een wijziging of beëindiging van verlieslatende contracten en wijzigingen in verplichtingen van andere groepsmaatschappijen.
Vóór de uitbraak van Covid-19 werd verwacht dat het WHOA eind 2020 van kracht zou worden. De huidige crisis heeft ertoe geleid dat zowel insolventieadvocaten, curatoren, academici als marktpartijen maximale druk op de politiek hebben uitgeoefend om de WHOA-regeling zo snel mogelijk goed te keuren en uit te voeren. Het is de verwachting dat de Eerste Kamer de wet op korte termijn zal behandelen, met als doel implementatie in de zomer van 2020 of kort daarna. Het is daarom mogelijk dat de regeling op korte termijn in werking zal treden. Van Doorne volgt deze ontwikkelingen op de voet. Als u meer wilt weten over de hoofdlijnen van de Nederlandse WHOA-regeling, klik dan hier.
Kansen in de markt
De Covid-19 uitbraak en de financiële moeilijkheden als gevolg daarvan kunnen ook leiden tot kansen in de markt. Omdat veel ondernemingen zullen kampen met liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen zullen er kansen zijn voor nieuwe partijen die bereid en geïnteresseerd zijn in noodlijdende bedrijven te investeren. Bovendien kan het nuttig zijn om de markt in de gaten te houden voor naar herstructureringsmogelijkheden en mogelijke overnames (buiten of in insolventie).
Indien u vragen heeft over dit onderwerp, neem dan contact op met Stefan van Rossum en/of Joost Volkers.
