Op 12 juli 2023 is de Verordening Buitenlandse Subsidies (FSR) in werking getreden. De Europese verordening is bedoeld om de Europese interne markt te beschermen tegen oneerlijke concurrentie veroorzaakt door subsidies van overheden buiten de EU aan bedrijven die actief zijn binnen de EU. Het doel van de FSR is om een gelijk speelveld te creëren voor alle bedrijven die actief zijn op de Europese markt.

Achtergrond 

Voor invoering van de FSR beschikte de EU al over een staatssteunregime dat subsidies van EU-lidstaten aan bedrijven reguleert. Dit regime moet voorkomen dat staatssteun de concurrentie binnen de interne markt  verstoort. Echter, er bestond geen vergelijkbare regime voor subsidies die bedrijven ontvingen van overheden buiten de EU. Buitenlandse subsidies bleven daarmee buiten de reikwijdte van het staatssteunregime. Dit zorgde mogelijk voor oneerlijke concurrentievoordelen voor bedrijven die dergelijke subsidies ontvingen.

De FSR is ontworpen om dit ‘gat’ te dichten door een kader te bieden voor het toezicht op en de regulering van buitenlandse subsidies. Dit moet ervoor zorgen dat alle subsidies, ongeacht hun oorsprong, onderworpen zijn aan eenzelfde regime om een eerlijk speelveld te waarborgen.

Belangrijke begrippen

De FSR introduceert een nieuw toezichtmechanisme voor subsidies die door niet-EU-landen worden verstrekt aan bedrijven die actief zijn in de EU, om te voorkomen dat deze subsidies de interne markt verstoren. Belangrijke kernbegrippen van de FSR zijn:

• Buitenlandse Subsidies:  Er is sprake van een buitenlandse subsidie wanneer aan onderstaande drie cumulatieve vereisten is voldaan.

1. Financiële bijdrage: Er is sprake van een financiële bijdrage die (indirect) door een derde land wordt verstrekt. Het begrip financiële bijdrage is erg ruim en omvat onder meer:

• Directe subsidies: Rechtstreekse financiële bijdragen zoals geldelijke steun.
• Indirecte subsidies: Voordelen zoals belastingvoordelen, belastingkortingen, renteloze leningen en kapitaalinjecties.
• Technologieoverdracht: Overdracht van technologie van buiten de EU naar een bedrijf binnen de EU, die het bedrijf een concurrentievoordeel kan geven.
• Bankgaranties: Onbeperkte staatsgaranties op leningen die de financieringskosten voor bedrijven verlagen.

2. Economisch voordeel: De financiële bijdrage levert een voordeel op voor een onderneming die een economische activiteit uitoefent op de interne markt van de EU.

3. Selectiviteit: De financiële bijdrage wordt slechts verstrekt aan één of meer ondernemingen of bedrijfstakken.

Indien aan deze drie vereisten is voldaan, is dus sprake van een buitenlandse subsidie. Let wel, een buitenlandse subsidie is an sich niet problematisch. Hiervoor is nodig dat de buitenlandse subsidie ook concurrentieverstorend is.

• Meldingsplicht concentraties en aanbestedingen: Bedrijven moeten buitenlandse subsidies melden bij de Europese Commissie als ze betrokken zijn bij fusies en overnames (concentraties) of bij aanbestedingen boven bepaalde drempelwaarden. Dit zorgt voor transparantie en stelt de Commissie in staat om de impact van deze subsidies voorafgaand aan de concentratie of de gunning van een overheidsopdracht te beoordelen.

• Ex Officio onderzoek: De Europese Commissie kan op eigen initiatief (ex officio) onderzoeken instellen naar buitenlandse subsidies die mogelijk de interne markt verstoren, zelfs als deze subsidies niet zijn gemeld. Dit betekent dat de Commissie op elk moment zelfstandig een onderzoek kan starten zonder dat er een melding is gedaan door de betrokken bedrijven.

• Corrigerende Maatregelen: Indien de Europese Commissie vaststelt dat een buitenlandse subsidie de concurrentie verstoort, kan zij corrigerende maatregelen opleggen. Dit kan variëren van het terugvorderen van de subsidie, het verbieden van een concentratie of deelname aan een aanbesteding tot het opleggen van structurele of gedragsmatige remedies aan het betrokken bedrijf.

Meldingsplicht 

Onder de FSR moeten bedrijven concentraties melden bij de Europese Commissie of – in geval van een openbare aanbesteding – de aanbestedende instantie informeren over de ontvangen buitenlandse subsidies als aan de volgende drempelwaarden wordt voldaan.

Fusies en Overnames

Onder de FSR moeten bedrijven concentraties voorafgaand melden bij de Europese Commissie als aan de volgende drempelwaarden is voldaan:

1. Ten minste één van de fuserende partijen, de doelonderneming bij een overname, of de joint venture is gevestigd in de EU en heeft over het laatste boekjaar ten minste €500 miljoenomzet behaald in de EU; en
2. de onderstaande partijen hebben gezamenlijk in de drie jaar voorafgaand aan de transactie in totaal meer dan € 50 miljoen aan buitenlandse financiële bijdragen ontvangen:
   • bij een overname: de koper(s) en de doelonderneming;
   • bij een fusie: de fuserende ondernemingen; en
   • bij de oprichting van een joint venture: de joint venture-partners en de joint venture.

Ook kan de Commissie partijen verplichten om een concentratie die bovenstaande drempels niet haalt alsnog – voorafgaand aan closing – te melden, als zij vermoedt dat de betrokken partijen in de drie jaar voorafgaand aan de concentratie mogelijk buitenlandse subsidies hebben ontvangen.

Net als het mededingingsrecht, kent de FSR een standstill-verplichting. Dit betekent dat partijen een gemelde concentratie pas tot stand mogen brengen nadat zij toestemming hebben gekregen van de Commissie. Als partijen zich niet houden aan de standstill-verplichting of niet (tijdig) melden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de totale jaaromzet van de betrokken onderneming.

Openbare aanbestedingen

Voor openbare aanbestedingen in de EU geldt dat inschrijvers aan de aanbestedende instantie moeten melden dat zij buitenlandse subsidie ontvangen, indien aan volgende drempelwaarden is voldaan:

1. De waarde van de aanbesteding is minstens €250 miljoen; en
2. De inschrijver (inclusief groep en belangrijke onderaannemers en leveranciers) heeft in de afgelopen drie jaar ten minste €4 miljoen aan buitenlandse subsidie ontvangen.

De aanbestedende instantie dient deze melding vervolgens door te sturen naar de Europese Commissie. De Commissie zal deze vervolgens beoordelen en gunning kan in dit geval pas plaatsvinden nadat de Commissie goedkeuring heeft verleend.

Ook hier geldt dat de Commissie inschrijvers kan verplichten om een voorafgaande melding te doen indien zij vermoedt dat de inschrijver in de drie jaar vóór de inschrijving of het verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure mogelijk buitenlandse subsidies heeft ontvangen.

Beoordeling

De Europese Commissie beoordeelt buitenlandse subsidies op basis van hun potentiële verstorende effecten op de interne markt. Hierbij worden verschillende factoren in overweging genomen:

• Aard en hoogte van de buitenlandse subsidie: De Commissie kijkt naar de omvang en de aard van de subsidie, inclusief de voorwaarden en het doel ervan.

• Concurrentiepositie: De impact van de subsidie op de concurrentiepositie van de ontvanger wordt beoordeeld. Dit omvat de mate waarin de subsidie de concurrentie op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt.

• Waarschijnlijkheid van verstoring: De FSR bevat een aantal aannames over de waarschijnlijkheid dat bepaalde subsidies verstorend zijn. Zo worden subsidies die worden gebruikt voor overnames of aanbestedingen als zeer waarschijnlijk verstorend beschouwd en worden subsidies die specifiek gericht zijn op het redden van noodlijdende bedrijven of het ondersteunen van strategische sectoren als potentieel verstorend beschouwd.

Subsidies van minder dan €4 miljoen over drie jaar worden als onwaarschijnlijk verstorend beschouwd subsidies die onder de ‘de minimis’ drempel (voor staatssteun) blijven worden als niet-verstorend beschouwd. Dit laatste houd in dat subsidies van minder dan €200.000 over een periode van drie jaar niet als verstorend worden beschouwd.

• Balans van effecten: De Commissie dient een afweging te maken van de negatieve effecten van de subsidie in en de eventuele positieve effecten, zoals de voordelen voor de ontvanger of bredere economische voordelen.

Komt de Commissie tot de conclusie dat sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt verstoort, dan kan zij de concentratie of deelname aan de aanbesteding verbieden. Ook kan de Commissie voorwaardelijk goedkeuring verlenen, wat inhoudt dat de concentratie of gunning van de opdracht alleen onder de gestelde voorwaarden is toegestaan. Voorbeelden zijn het terugbetalen van subsidies en het afstoten van activa.

Ex Officio onderzoek  

Ook heeft de Europese Commissie de bevoegdheid om ex officio onderzoeken in te stellen naar buitenlandse subsidies die mogelijk de Europese interne markt verstoren. Dit betekent dat de Commissie op eigen initiatief een onderzoek kan starten zonder dat er een melding is gedaan door de betrokken bedrijven. Bedrijven zijn verplicht om mee te werken aan deze onderzoeken en alle benodigde informatie te verstrekken. Indien bedrijven niet meewerken of onjuiste informatie verstrekken, kan de Commissie boetes opleggen. Deze boetes kunnen oplopen tot 1% van de totale jaaromzet van het betrokken bedrijf.

In het kader van het onderzoek kan de Commissie ook bij bedrijven binnenvallen indien zij een voldoende concreet vermoeden heeft dat sprake is van buitenlandse subsidies die de Europese interne markt verstoren. Een dergelijk onaangekondigd bezoek wordt ook wel een dawn raid genoemd.

Corrigerende maatregelen 

Ook in dit geval kan de Europese Commissie – indien zij tot de conclusie komt dat een buitenlandse subsidie de concurrentie in de Europese interne markt verstoort – verschillende corrigerende maatregelen opleggen. Deze maatregelen kunnen variëren afhankelijk van de aard en de ernst van de verstoring en omvatten onder andere:

• Terugbetaling subsidie: De Commissie kan eisen dat de ontvangen subsidie (gedeeltelijk) wordt terugbetaald door het betrokken bedrijf om zo het voordeel te neutraliseren.
• Structurele remedies: Dit kan inhouden dat het bedrijf bepaalde activa moet afstoten, of dat het bedrijf zijn bedrijfsstructuur moet wijzigen om de concurrentieverstorende effecten van de subsidie te verminderen.
• Gedragsremedies: De Commissie kan gedragsmatige maatregelen opleggen, zoals het beperken van bepaalde bedrijfsactiviteiten, het verplichten tot het aanbieden van toegang tot infrastructuur of technologie aan concurrenten, of het opleggen van prijsbeperkingen.
• Uitsluiting toekomstige aanbestedingen: Bedrijven kunnen worden uitgesloten van deelname aan toekomstige aanbestedingen binnen de EU zolang zij profiteren van buitenlandse subsidies.

De Commissie heeft dus veel ruimte om corrigerende maatregelen te treffen. Dit betekent overigens niet dat de Commissie reeds geeffectueerde concentraties en gegunde overheidsopdrachten op basis van een ex officio onderzoek kan terugdraaien. Wel kan de Commissie maatregelen opleggen gericht op de toekomst.  

Tot slot – implicaties voor de praktijk  

De invoering van de FSR heeft aanzienlijke implicaties voor bedrijven die actief zijn in de EU, met name wanneer zij banden hebben met niet-Europese landen. Belangrijke aandachtspunten in dit verband zijn:

• Compliance: Bedrijven moeten zich bewust zijn van hun meldingsverplichtingen en ervoor zorgen dat zij tijdig en volledig informatie verstrekken over ontvangen buitenlandse subsidies. Dit vereist een grondige interne monitoring en rapportage.
• Overwegingen bij fusies en overnames: Bij fusies en overnames moeten bedrijven rekening houden met de mogelijke impact van buitenlandse subsidies en de noodzaak om deze te melden. Dit kan de timing en complexiteit van transacties beïnvloeden.
• Overwegingen bij aanbestedingsprocedures: Bedrijven die deelnemen aan aanbestedingen moeten zich bewust zijn van de meldingsdrempels en de mogelijke gevolgen van buitenlandse subsidies op hun biedingen. Dit kan invloed hebben op hun concurrentiepositie en strategieën.
• Risico’s op onderzoeken en sancties: Bedrijven lopen het risico op onderzoeken en mogelijke sancties als zij buitenlandse subsidies ontvangen die de concurrentie zouden kunnen verstoren (in de ogen van de Europese Commissie). Dit benadrukt het belang van een proactieve risicobeheerstrategieën.

Mede in het licht van de geopolitieke verhoudingen, valt te verwachten dat de Europese Commissie handhaving van de FSR prioriteit zal geven. Wilt u meer weten over deze ontwikkelingen, neem dan gerust contact op. Ons team is reeds betrokken bij zaken in het kader van de FSR en helpt u graag.