Een nieuw leven voor de pre-pack?
Op 28 april 2022 wees het Europese Hof van Justitie het langverwachte arrest in de zaak Heiploeg. In het arrest gaat het Hof in op de vraag of een pre-packprocedure voldoet aan de voorwaarden voor de uitzondering uit artikel 5 lid 1 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG. Deze Richtlijn heeft als doel het beschermen van werknemers bij overgang van onderneming. Zo voorziet deze Richtlijn er kort gezegd in dat bij een overgang van onderneming alle arbeidsovereenkomsten (en daarmee arbeidsvoorwaarden) behouden blijven en dat de overgang van onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen geldige reden voor ontslag is.
Artikel 5 lid 1 van de Richtlijn voorziet echter in een uitzondering op deze werknemersbescherming. Dit artikel bepaalt kort samengevat dat voornoemde bescherming niet van toepassing is op een overgang van onderneming in geval van faillissement. In 2017 werd door het Hof in het Estro-arrest geoordeeld dat de pre-packprocedure niet voldoet aan de voor de uitzondering gestelde voorwaarden en de beschermingsregels dus van toepassing waren. De pre-packprocedure is na het Estro-arrest ook niet meer toegepast. Het arrest van het Hof in de zaak Heiploeg biedt de mogelijkheid de pre-packprocedure onder voorwaarden nieuw leven in te blazen.
De Heiploeg-zaak en de pre-packprocedure
Het Heiploeg-concern, een garnalenverwerker uit Groningen, kampt eind 2013 met grote financiële problemen vanwege een boete van EUR 27 miljoen in verband met kartelafspraken. Faillissement lijkt hierdoor onafwendbaar. Medio januari 2014 wordt daarom een zogenaamde pre-packprocedure geïnitieerd.
Bij de pre-packprocedure gaat het om een uit de Nederlandse rechtspraak voortvloeiende, informele nationale praktijk die het mogelijk maakt om voorafgaand aan een faillissement de verkoop van (een deel van) de onderneming voor te bereiden met als doel de ondernemingswaarde te behouden en zo de kans op een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te vergroten.
De voorbereiding van de verkoop in de zaak Heiploeg bestond onder meer in onderhandelingen met verschillende gegadigden over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de betrokken onderneming na faillietverklaring op de potentiële koper zou overgaan. Kort na aanvang van deze pre-packprocedure verzoekt Heiploeg de rechtbank haar onderneming failliet te verklaren. De rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd. Daarbij zijn de eerder aangewezen ‘beoogd curatoren’ tot curatoren en de ‘beoogd rechter-commissaris’ tot rechter-commissaris benoemd. Twee dagen na de faillietverklaring start Heiploeg-nieuw door. Een groot deel van de werknemers van Heiploeg-oud gaat mee over naar Heiploeg-nieuw, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. De arbeidsovereenkomsten van de overige werknemers van Heiploeg-oud worden door de curator opgezegd.
De FNV heeft vervolgens beroep ingesteld tegen de uitspraak in eerste aanleg waarbij Heiploeg-oud failliet werd verklaard. De zaak belandt uiteindelijk bij de Hoge Raad, waar de FNV aanvoert dat bij de pre-packprocedure niet is voldaan aan alle voorwaarden uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG. FNV vordert daarom een verklaring voor recht, dat alle werknemers van Heiploeg-oud bij Heiploeg-nieuw op basis van een overgang van onderneming in dienst zijn getreden met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Prejudiciële vragen Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt in een tussenuitspraak op 17 april 2020 dat de hiervoor aangehaalde uitzondering van de Richtlijn in het onderhavig geval inderdaad van toepassing is. Echter kan hier volgens de Hoge Raad twijfel over ontstaan, mede gelet op het Estro-arrest uit 2017. De Hoge Raad merkte hierbij op dat de pre-pack in het Estro-arrest niet in volle omvang aan het Hof is voorgelegd. De Hoge Raad heeft daarom in haar tussenuitspraak de pre-packprocedure opnieuw aan het Hof voorgelegd. De prejudiciële vragen van de Hoge Raad hebben betrekking op de uitzondering uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn
De uitzondering uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn is van toepassing wanneer aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:
- de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure;
- die procedure is ingeleid met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
- de procedure wordt gevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.
Dat met een pre-packprocedure aan de eerste voorwaarde is voldaan staat niet ter discussie. Of aan de tweede en derde voorwaarde is voldaan wordt door de Hoge Raad aan het Hof voorgelegd.
Conclusie Advocaat-Generaal
Advocaat-Generaal G. Pitruzzella concludeerde op 9 december 2021 dat de pre-packprocedure niet onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn valt. De A-G is van oordeel dat de pre-pack voorafgaand aan het faillissement tot in detail wordt voorbereid, waardoor deze procedure niet gericht is op liquidatie van het vermogen van de failliete onderneming en dus niet is voldaan aan de tweede voorwaarde van de hierboven aangehaalde uitzondering. De A-G acht het in dit verband niet relevant dat de pre-pack ook beoogt met de vervreemding een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming te behalen en dat het faillissement onafwendbaar is. Ook van toezicht van een bevoegde overheidsinstantie was volgens de A-G geen sprake, nu de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris geen wettelijke bevoegdheden hebben. Kort gezegd lijkt de A-G daarmee definitief een einde te maken aan de Nederlandse pre-packpraktijk.
Arrest Hof
Geheel tegen de verwachting in volgt het Hof de conclusie van de A-G niet en biedt daarmee de Nederlandse pre-pack opnieuw een kans.
Het Hof overweegt dat het faillissement van Heiploeg ten tijde van de aanvang van de pre-packprocedure onafwendbaar was en dat zowel de faillissementsprocedure als de pre-packprocedure die daaraan voorafgingen de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud beoogden. Daarnaast ging het bij de doorstart van Heiploeg-oud om de gehele onderneming van Heiploeg. Wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure erin bestaat om de hoogste mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te bewerkstelligen en de werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden, wat naar het oordeel van het Hof in de Heiploegzaak het geval is, wordt naar het oordeel van het Hof in beginsel aan de tweede voorwaarde uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn.
Ten aanzien van de derde voorwaarde van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn oordeelt het Hof dat de pre-packprocedure voldoet aan de voorwaarde van bevoegd overheidstoezicht. Aangezien de ‘beoogd curator’ en de ‘beoogd rechter-commissaris’ door de bevoegde rechter worden benoemd en deze rechter niet alleen hun taken omschrijft, maar ook bij de latere inleiding van de faillissementsprocedure toezicht uitoefent op de uitvoering van die taken, door te besluiten al dan niet diezelfde personen in de faillissementsprocedure tot curator en rechter-commissaris te benoemen, is er dus reeds sprake van toezicht op de ‘beoogd curator’ en de ‘beoogd rechter-commissaris’ door een bevoegde overheidsinstantie. Hierbij wordt onder meer relevant geacht dat de curator aansprakelijk is voor handelingen die hij of zij heeft verricht ter voorbereiding van de pre-pack.
Hoe nu verder? Wettelijke of bestuursrechtelijke regeling ontbreekt
Het Hof lijkt artikel 5 lid 1 van de Richtlijn zo uit te leggen dat een pre-pack onder voorwaarden onder de reikwijdte van deze uitzondering kan vallen. Dit betekent echter niet direct dat de Nederlandse pre-pack praktijk weer nieuw leven in wordt geblazen. Het Hof stelt in haar arrest namelijk als voorwaarde dat de pre-pack wordt vastgelegd in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Dergelijke wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen ontbreken vooralsnog in Nederland.
Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen, dat de pre-pack een wettelijke basis moest geven, werd al in 2016 aangenomen door de Tweede Kamer. De behandeling in de Eerste Kamer is tot op heden aangehouden. De wet zal naar verwachting in de Eerste Kamer worden behandeld samen met het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, waarin de positie van de werknemers in geval van faillissement zou worden geregeld. Dit wetsvoorstel is echter nog in voorbereiding. De uitkomst van het Heiploegarrest zal waarschijnlijk eerst in het wetsvoorstel worden verwerkt.
Na deze uitspraak is duidelijk dat een doorstart vanuit faillissement onder voorwaarden nog steeds via een pre-pack kan worden voorbereid. Wel zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Het gaat dan in het bijzonder om de voorwaarde dat het faillissement moet zijn gericht op liquidatie van de onderneming en het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren in plaats van voortzetting van de onderneming. Dit is niet altijd eenvoudig vast te stellen. Het Heiploegarrest gebiedt de Nederlandse wetgever de pre-pack de noodzakelijke wettelijke basis te bieden, wil gebruik kunnen worden gemaakt van de pre-pack. Het is nog onduidelijk wanneer deze wettelijke basis kan worden verwacht. Tot dat moment zal de pre-pack toch nog even moeten wachten.
