De Hoge Raad heeft in zijn arrest van Tot dit arrest van de Hoge Raad was onzeker of en hoe de rangorde van pandrechten kan worden gewijzigd. Die onzekerheid belemmerde het aantrekken van noodfinanciering door ondernemingen in zwaar weer. Een kredietverstrekker zal een bedrijf in financiële moeilijkheden immers alleen willen financieren tegen zekerheden met een hogere rang dan de eerder gevestigde zekerheidsrechten. Tot dit arrest was de praktische oplossing dat de hoger gerangschikte pandhouder zijn pandrecht opzegt om dit direct na vestiging van het nieuwe pandrecht opnieuw te vestigen. Die oplossing was echter weinig aantrekkelijk, gezien het risico dat een curator in een later faillissement het nieuw gevestigde pandrecht probeert te vernietigen op grond van art. 42 Fw (pauliana) of dat tussen het tijdstip van opzegging en nieuwe vestiging beslag wordt gelegd op het onderpand of de pandgever failliet gaat. [1]

In dit arrest maakt de Hoge Raad een einde aan de onzekerheid. De Hoge Raad beantwoordt de volgende vragen:

1. Wat is de rangorde van stille pandrechten die op dezelfde dag op hetzelfde goed worden gevestigd?
2. Is rangwijziging van pandrechten mogelijk?
3. Wat zijn de vormvereisten voor een geldige rangwijziging van pandrechten?
4. Is de inningsbevoegde houder van een pandrecht op vorderingen bevoegd de verpande vorderingen te innen voor het volledige bedrag of slechts tot het beloop van de door het pandrecht verzekerde vordering?

Alvorens op de vragen in te gaan, vat ik de relevante feiten kort samen.

Relevante feiten

In casu waren er drie stille pandrechten gevestigd op dezelfde vorderingen door een werkmaatschappij (aangeduid als: Recycling). ABN AMRO Commercial Finance (de Bank) had een eerste pandrecht. Recycling had twee andere pandrechten verstrekt aan respectievelijk haar directe moedermaatschappij (aangeduid als: Beheer) en aan de moedermaatschappij van Beheer (aangeduid als: Holding). De pandrechten ten gunste van Holding en Beheer zijn verstrekt krachtens twee separate pandaktes van dezelfde datum, die op dezelfde datum zijn geregistreerd bij de belastingdienst. De akte ten gunste van Holding bevatte een verklaring dat de vorderingen “in eerste verband” zijn verpand aan de Bank. De akte ten gunste van Beheer bevatte een verklaring dat de vorderingen “in eerste verband” zijn verpand aan de Bank en “in tweede verband” aan Holding.

De Bank is als eerste pandhouder overgegaan tot inning van de verpande vorderingen. Zowel Recycling als Beheer zijn failliet verklaard. Het door de Bank geïnde bedrag was ruim EUR 1,8 miljoen hoger dan de verzekerde vordering van de Bank. Het geschil betrof de vraag:

1. wat de rangorde is van de pandrechten van Beheer en Holding; en
2. of de verdeling van het surplus al dan niet via de boedel van Recycling loopt.

Rangorde stille pandrechten bij gelijk moment van vestiging

De Hoge Raad stelt voorop dat uitgangspunt voor de bepaling van de rangorde is het tijdstip waarop aan de vereisten voor vestiging van de pandrechten is voldaan (de prioriteitsregel)[2] . De belastingdienst registreert echter slechts de datum en niet het tijdstip van aanbieding. Aldus kan in het geval dat de aktes op dezelfde datum ter registratie zijn aangeboden niet worden vastgesteld welke pandrecht het eerst tot stand is gekomen. De Hoge Raad oordeelt dat in dat geval twee afzonderlijke pandrechten ontstaan met – behoudens rangwijziging (zie hierna) – een gelijke rang.[3]

Rangwijziging van pandrechten is mogelijk

De Hoge Raad overweegt in ro. 3.1.4:

“Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat rangwijziging ook ten aanzien van recht van pand mogelijk is. Het bepaalde in artikel 3:262 BW leent zich ten aanzien hiervan voor analoge toepassing.“

Met dit arrest staat dus vast dat rangwijziging ook ten aanzien van pandrechten mogelijk is. Dit oordeel van de Hoge Raad komt overeen met de heersende leer in de literatuur.[4]

Vormvereisten voor rangwijziging van pandrechten

In het arrest geeft de Hoge Raad de volgende vormvereisten voor een geldige rangwijziging:[5]

1. de houders van de pandrechten die in rang worden verlaagd dienen daarin toe te stemmen;
2. deze toestemming dient te voldoen aan dezelfde vormvereisten die gelden voor de vestiging van het betreffende pandrecht; en
3. de rangwijziging kan plaatsvinden bij vestiging van een nieuw pandrecht (door deze op te nemen in de nieuwe pandakte), maar ook achteraf.

Het vormvereiste genoemd onder b) volgt uit de overweging van de Hoge Raad dat rangwijziging van pandrechten is gebaseerd op een analoge toepassing van de regeling voor hypotheek neergelegd in art. 3:262 BW. Die regeling kent hetzelfde vormvereiste. Een andere mogelijke grondslag voor rangwijziging die in de literatuur wel is bepleit is de wijziging van het pandrecht op grond van art. 3:98 jo. 3:84 BW.[6] Zou de Hoge Raad die grondslag hebben aanvaard, dan zou een overeenkomst zonder bijzondere vormvereisten volstaan. Daar kiest de Hoge Raad echter niet voor (zonder daar overigens een overweging aan te wijden).

Aldus gelden de volgende vormvereisten voor de vastlegging van de toestemming van de pandhouder wiens pandrecht in rang wordt verlaagd:

• in het geval van een bezitloos pand op roerende zaken – een authentieke akte of een onderhandse akte die is geregistreerd bij de belastingdienst (art. 3:237 lid 1 BW);

• in het geval van een stil pandrecht op vorderingen – een authentieke akte of een onderhandse akte die is geregistreerd bij de belastingdienst (art. 3:239 lid 1 BW); en

• in het geval van een openbaar pandrecht op een vordering, een akte en mededeling van de rangwisseling aan de debiteur (art. 3:236 lid 2 jo. art. 3:98 en 3:94 BW).

De Hoge Raad gaat in het arrest ook in op de vraag onder welke voorwaarden een rangwijziging van pandrechten kan worden tegengeworpen aan derden van wie de rechtspositie door de rangwijziging wordt geraakt (kort gezegd, Benadeelde Derden). De Hoge Raad geeft daarbij als voorbeeld het geval dat de houder van een pandrecht vierde in rang wil wisselen met de houder van een pandrecht tweede in rang. De houder van het pandrecht derde in rang kan hierdoor worden benadeeld, bijvoorbeeld als de verzekerde vorderingen van het pandrecht dat in rang promoveert hoger zijn dan die van het pandrecht dat degradeert. De Hoge Raad overweegt dat de rangwijziging alleen aan een Benadeelde Derde kan worden tegengeworpen als die heeft ingestemd met de rangwijziging. Deze instemming is vormvrij en kan op elk moment geschieden.[7]

Het ontbreken van de instemming van een Benadeelde Derde tast de geldigheid van de rangwisseling an sich dus niet aan, maar leidt ertoe dat de rangwijziging niet tegen de betreffende Benadeelde Derde kan worden tegengeworpen.

Eisen aan de inhoud

De eisen die de Hoge Raad aan de inhoud stelt zijn minder streng. In het door de Hoge Raad berechte geval was geen sprake van een uitdrukkelijk beding dat voorziet in rangwisseling. De Hoge Raad volgt het Hof in zijn oordeel dat de betreffende akten – in samenhang met andere overeenkomsten van dezelfde datum – moeten worden uitgelegd als een toestemming met rangwijziging[8].

Het is dus voldoende dat de toestemming van de in rang gedegradeerde pandhouder blijkt uit een of meer aktes die aan bovengenoemde vormvereisten voldoen[9]. Dat kan ook op basis van uitleg van de betreffende aktes in samenhang met andere overeenkomsten.

Inningsbevoegdheid pandhouder

De curator van Recycling stelde zich op het standpunt dat het surplus geen executieopbrengst betrof en daarom aan (de boedel van) Recycling moest worden afgedragen. Volgens de curator zou het surplus via de boedel moeten worden verdeeld met omslag van Holding als lager gerangschikte pandhouder in de faillissementskosten. De curator legde daaraan ten grondslag dat de Bank als eerste pandhouder slechts bevoegd zou zijn de verpande vorderingen te innen en zich op het geïnde te verhalen tot het beloop van zijn verzekerde vordering. Deze redenering lijkt mede te zijn gebaseerd op een overweging van de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Marell. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat een inningsbevoegde pandhouder slechts bevoegd is het aan die verpande vordering verbonden pandrecht op een vordering te innen tot het beloop van de verzekerde vordering[10].

De Hoge Raad verwerpt deze redenering. De Hoge Raad overweegt dat een inningsbevoegde pandhouder bevoegd is tot inning van alle vorderingen waarop het pandrecht rust, ongeacht het beloop van de vordering waarvoor het pandrecht is verstrekt.[11] De Hoge Raad komt hiermee uitdrukkelijk terug op zijn overweging in ABN AMRO/Marell.[12] De Hoge Raad overweegt voorts dat, na inning, de pandrechten op het geïnde komen te rusten overeenkomstig art. 3:246 lid 1 BW. De eerste pandhouder kan zich vervolgens, zodra zijn vordering opeisbaar is geworden, verhalen op het geïnde overeenkomstig art. 3:253 BW. Als er een overschot is en er lager gerangschikte pandhouders zijn, moet de pandhouder het overschot aan hen ter beschikking stellen overeenkomstig de regeling opgenomen in art. 490b Rv. Aldus int de eerste pandhouder een eventueel surplus ten behoeve van eventuele lager gerangschikte pandhouders.

Toepassing in de praktijk

De Hoge Raad schept met dit arrest duidelijkheid dat rangwisseling bij pandrechten mogelijk is en welke (vorm)vereisten daarvoor gelden. Dit biedt de mogelijkheid noodfinanciering of financiering van een WHOA-traject te verstrekken dat is gedekt door pandrechten die een hogere rang hebben dan de bestaande pandrechten. Dit vereist uiteraard de toestemming van de bestaande pandhouder. Als door het verstrekken van de financiering waarde behouden kan worden of een WHOA-traject mogelijk wordt, zal de bestaande pandhouder dat zeker in overweging nemen. De bestaande pandhouder moet de nieuwe pandhouder tot het beloop van zijn vordering voorrang geven, maar hij kan overigens blijven vertrouwen op zijn bestaande pandrechten.

[1] Zie voor een uiteenzetting van deze risico’s R.J. Abendroth, Rangwisseling door eigenlijke achterstelling, WPNR 2014/7029, p. 756 en 757.

[2] Ro. 3.1.2.

[3] Ro. 3.1.2 – In de literatuur is wel betoogd dat in een geval als dit, naar analogie van art. 3:21 lid 2 BW, de rangorde moet worden bepaald op basis van de volgorde van de dagen waarop de akten zijn opgemaakt. De Hoge Raad volgt dit niet en knoopt in dit arrest aan bij het moment dat de vestigingshandeling is voltooid. De Hoge Raad maakt in het arrest verder duidelijk dat hierdoor twee afzonderlijke pandrechten ontstaan en geen gemeenschappelijk pandrecht, zoals is betoogd door E. Loesberg in ‘De executerende pandhouder en het faillissement van de pandgever’, in J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek 2001), p. 240-241.

[4] Zie o.a. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, ‘Zekerheden en partijautonomie‘, in G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), Financiering van de productieketen, Deventer: Kluwer 2019, p. 195 en 197; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/781; F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Reactie op “Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling” van mr. R.J. Abenroth in WPNR 2014/7029, WPNR 2015/7072, p. 696; B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2016, p. 331; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a.

[5] Ro. 3.1.5.

[6] Zie o.a. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, ‘Het verleggen van grenzen bij het bepalen van de rangorde van pand en hypotheek’ in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire zekerheid: liber amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Deventer: Kluwer 2010, p. 168-170 en A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr B12a), Deventer: Kluwer 2012/16.

[7] Ro. 3.1.5 en 3.1.6.

[8] Ro. 3.1.9.

[9] Ro. 3.1.5.

[10] HR 18 december 2015, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3619, rov. 3.5.2, laatste zinsnede.

[11] Ro. 3.2.2.

[12] Ro. 3.2.3.