De opkomst van de notary letter

Het is gebruikelijk geworden om de afspraken tussen de partijen van een vastgoedtransactie en de notaris vast te leggen in een zogenaamde notary letter. In deze bijdrage lichten wij kort de wettelijke bepalingen toe die zien op de rol van de notaris, om vervolgens de inhoud van een standaard notary letter te bespreken.

De notariële kwaliteitsrekening

De rol van de notaris op closing en het gebruik van de kwaliteitsrekening worden met name geregeerd door de Wet op het notarisambt en de daarmee verband houdende Beleidsregel beperking uitbetaling van gelden aan derden.

Uit de Wet op het notarisambt vloeit voort dat de notaris verplicht is een of meer bijzondere rekeningen (kwaliteitsrekeningen) aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. Het moet dan gaan om betalingen die in nauw verband staan met de transactie zelf en waarvan het bestaan op eenvoudige wijze te controleren is.

De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening. Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. Onder rechthebbende kan worden verstaan een partij die een (voorwaardelijke) aanspraak op uitbetaling heeft casu quo de partij voor wie de notaris de gelden houdt op de kwaliteitsrekening. De gelden op de kwaliteitsrekening zijn afgescheiden van het eigen vermogen van de notaris, waardoor een eventueel faillissement van de notaris de gelden van cliënten niet zal raken.

Daarnaast volgt uit de Wet op het notarisambt dat de notaris de belangen dient te behartigen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, op onpartijdige en onafhankelijke wijze met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.

De voormelde Beleidsregel beperking uitbetaling van gelden aan derden bepaalt vervolgens aan wie de notaris kan uitbetalen. Bij transacties waarbij een notaris is betrokken betaalt de notaris alleen geld uit aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Er kunnen omstandigheden zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen. In een dergelijk geval mag de notaris aan een ander dan de rechthebbende uitbetalen.

Op basis van het voorgaande kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

• de kwaliteitsrekening kan slechts worden gebruikt voor geldverkeer dat direct verband houdt met de te passeren akte(n);
• de notaris is geen bank of overboekingskantoor en kan dus slechts in beperkte mate als geldbeheerder optreden;
• de notaris kan in beginsel transactiebedragen slechts overmaken naar de rechthebbenden zelf en niet naar bijvoorbeeld een persoonlijke holding, groepsmaatschappij of derde; en
• het geldverkeer volgt de structuur van de transactie en kan als zodanig niet worden aangepast om bijvoorbeeld beter aan te sluiten bij de financiële administratie van de rechthebbenden.

De notary letter

De notary letter is een door een notaris opgestelde brief gericht aan elk van de partijen die betrokken zijn bij de vastgoedtransactie. Voormelde partijen tekenen de brief voor akkoord waardoor een letter agreement tot stand komt. Een notary letter komt voornamelijk in de Engelse taal voor. In de notary letter tracht de notaris de hiervoor omschreven regels omtrent de rol van de notaris en het gebruik van de kwaliteitsrekening schriftelijk en helder vast te leggen.

Daarbij staat voorop dat de notary letter de daaraan ten grondslag liggende transactie volgt en niet zelf aanvullende verplichtingen creëert voor de betrokken partijen: de notary letter betreft slechts een beschrijving van de betalingsinstructies op basis van elders gedocumenteerde betalingsverplichtingen tussen de betrokken partijen. Bovendien dient in ogenschouw te worden genomen dat de notaris slechts een beperkt aantal zaken zelf objectief zal kunnen vaststellen en voor het merendeel zal moeten afgaan op (schriftelijke) verklaringen van de betrokken partijen.

De notary letter bestaat meestal uit de volgende onderdelen:

• een overzicht van de geadresseerden (lees: alle betrokken partijen). In een standaard vastgoedtransactie zijn de geadresseerden vaak beperkt tot de verkoper en de koper, maar steeds vaker worden daar de huidige financier van de verkoper en de nieuwe financier van de koper aan toegevoegd;

• een korte lijst met definities, waarbij vaak wordt aangesloten bij de definities die worden gebruikt in de aan de vastgoedtransactie ten grondslag liggende koopovereenkomst;

• een opsomming van de door de notaris te ontvangen betalingen op de kwaliteitsrekening en de deadline voor de ontvangst van die bedragen. Daarbij merken wij op dat de gelden zichtbaar voor de notaris moeten zijn op de kwaliteitsrekening. Een bevestiging van de bank dat de gelden ‘onderweg’ zijn of een bevestiging van de overboekende partij dat de overboeking ‘is verwerkt’ is niet voldoende;

• de volgorde waarin de stappen van de transactie zullen plaatsvinden. Deze stappen zullen normaliter het ‘standaard’ stramien van een vastgoedtransactie volgen, maar afwijkingen zijn zeker denkbaar: in het geval van opvolgende verkrijgingen kan bijvoorbeeld worden gekozen voor het passeren van de leveringsakten ‘in omgekeerde volgorde’ om zodoende belastingvoordeel te behalen;

• een bepaling waarin wordt bevestigd voor wie de gelden (achtereenvolgens) door de notaris worden gehouden en die voorschrijft wanneer de notaris aan wie de gelden zal uitboeken. Het is daarbij van belang om, in verband met de terugwerkende kracht van een faillissement uitgesproken op de closing datum, richting partijen duidelijk te maken dat de gelden pas zullen worden uitgeboekt één werkdag na de inschrijving van de laatste akte in de transactie;

• een regeling over de gevolgen van het niet tijdig ontvangen van de nodige betalingen en bevestigingen. Normaliter zal de notaris in dit soort gevallen de gelden terugboeken naar de rekeningen van herkomst en zijn partijen verplicht om eventuele verrichte handelingen terug te draaien; en

• een regeling over de gevolgen van een niet-succesvolle closing. In dit soort gevallen zal de notaris de gelden vasthouden totdat de notaris de gelden moet uitboeken op basis van een gezamenlijke instructie van alle betrokken partijen of een rechterlijk vonnis, en zijn partijen verplicht om eventuele verrichte handelingen terug te draaien.

Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat de notary letter voor de notaris geen verrassingen bevat maar voor partijen van groot belang is om de opzet van de closing en het betalingsverkeer te doorgronden, met name voor partijen die geen ervaring hebben met het Nederlandse notariaat.

Voor meer informatie over de notary letter kunt u contact opnemen met Andy Furr.