De Porthos-uitspraak bouwprojecten zijn weer terug bij 'af'

De bouwsector is hard geraakt door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling“) van 29 mei 2019 waarin het PAS als basis voor vergunningverlening is vernietigd. Deze uitspraak heeft ertoe geleid dat bij elk afzonderlijk bouwproject moet worden beoordeeld of toestemming op grond van de Wet natuurbescherming nodig is. Dit leidt tot veel vertraging in de vergunningtrajecten (omdat dergelijke onderzoeken tijd veel tijd kosten) en daarmee ook tot vertraging in de bouw van woningen, infrastructuur en energieprojecten. Het Kabinet dacht daarop een ‘quick fix’ of ‘geitenpaadje’ te hebben bedacht, de zogenaamde partiële bouwvrijstelling. Die is gisteren in de Porthos-uitspraak vernietigd door de Afdeling, met als gevolg: 

– De bouwwereld gaat terug naar de ‘oude’ spelregels (per project alle stikstofuitstoot beoordelen),

– Nog niet afgeronde bouwprojecten en nog niet vergunde projecten lopen een risico, en

– Nieuwe projecten zullen vertraagd of niet tot stand komen omdat nieuwe beoordelingen moeten worden gemaakt. 

In deze blog gaan wij in op de uitspraak en bovengenoemde gevolgen voor de praktijk.

Bouwvrijstelling

Het in de media genoemde ‘geitenpaadje’ van de ‘partiële bouwvrijstelling’ is op 1 juli 2021 met de Wet stikstofreductie en natuurverbetering in werking getreden. De bouwvrijstelling komt erop neer dat de stikstofuitstoot tijdens de bouwfase van een project niet meer afzonderlijk hoeft te worden onderzocht en beoordeeld. Alleen de stikstofuitstoot tijdens de gebruiksfase van het project zou nog moeten worden beoordeeld. Hier had het Kabinet tegenover gesteld dat zij allerlei ‘generieke’ maatregelen zou doorvoeren die de stikstofuitstoot in Nederland (als geheel) zou verminderen. Die maatregelen zouden dan de stikstof van alle bouwfases van projecten kunnen compenseren. De natuur zou daarmee als geheel er niet op achteruit gaan. 

De Porthos-uitspraak

In de Porthos-uitspraak stonden de Coöperatie Mobilisation for the Environment (“MOB“) en de Ministers van Economische Zaken en Klimaat en van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening (de Ministers) tegenover elkaar voor de ten behoeve van de Porthos-leiding verleende toestemmingen. Porthos is – kort gezegd – een een project voor infrastructuur om afgevangen CO2 te kunnen transporteren van het Rotterdamse havengebied naar de Noordzee om ondergronds opgeslagen te worden. Voor dit project waren verschillende toestemmingen nodig, zoals een inpassingsplan, omgevingsvergunningen en Mijnbouwwet-vergunningen. 

MOB voert aan dat in de bouwfase van het Porthos-project stikstofdeposities zullen plaatsvinden op verschillende Natura 2000-gebieden in Nederland die al overbelast zijn met stikstof. Daarbij wijst MOB onder meer op de natuurgebieden Solleveld & Kapittelduinen, Voornes Duin en Westduinpark & Wapendal. Een passende beoordeling waaruit de afwezigheid van negatieve gevolgen voor de natuur zou blijken ontbreekt, zodat de verleende vergunningen in strijd met de Wet natuurbescherming zouden zijn. De Ministers doen een beroep op de bouwvrijstelling, nu is gebleken dat alleen tijdens de bouwfase stikstofuitstoot plaatsvindt (en niet tijdens de gebruiksfase). De gevolgen van deze tijdelijke stikstofdeposities tijdens de bouwfase kunnen buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling, op grond van de partiële bouwvrijstelling. 

Oordeel Afdeling bestuursrechtspraak

Volgens de Afdeling voldoet de bouwvrijstelling niet aan het Europese natuurbeschermingsrecht. In een lange maar goed leesbare uitspraak gaat de Afdeling in op de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg, waaruit volgt dat alleen toestemming voor een project mag worden gegeven als uit onderzoek blijkt dat (wetenschappelijk) zeker is dat individuele beschermde natuurgebieden daardoor geen schade oplopen. Dat vindt de Afdeling wat anders dan een beoordeling op een hoger schaalniveau waar de Ministers aan refereerden.

Daarbij geldt dat uit die Europese rechtspraak volgt dat een maatregelenpakket zoals het Kabinet aan had gekondigd alleen als onderbouwing gebruikt mag worden als die maatregelen ook echt zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. Het pakket van maatregelen dat het Kabinet als onderbouwing bij de bouwvrijstelling heeft gebruikt voldoet daar niet aan. Zo is het overgrote deel van de maatregelen nog niet uitgevoerd of zelfs niet concreet uitgewerkt en is een flink deel van de maatregelen afhankelijk van vrijwillige keuzes van ondernemers. Daarmee kan volgens de Afdeling geen onderbouwing voor het standpunt worden gegeven dat de stikstof die wordt veroorzaakt door de bouwvrijstelling wordt ‘gecompenseerd’ met de maatregelen die het Kabinet wil nemen. De Afdeling heeft nog overwogen om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof, maar zij kwam tot de conclusie dat – zo leest men tussen de regels door – de Afdeling met dergelijk zwakke (niet-robuuste) maatregelen het niet aandurfde om die aan het Europese Hof voor te leggen. De Afdeling komt tot conclusie dat de bouwvrijstelling daarmee in strijd is met het Europese recht. 

Dat heeft ook tot gevolg dat de toestemmingen voor Porthos niet konden worden verleend met toepassing van de bouwvrijstelling. 

Voor Porthos hoeft dat overigens niet te betekenen dat het project niet doorgaat. Blijkbaar heeft Porthos op het allerlaatste moment, dertien dagen voor de zitting, nog een omvangrijke ecologische beoordeling ingediend. Dit was voor de Afdeling te laat voor MOB en de Ministers om daar nog op te kunnen reageren, dus het rapport was nog niet meegenomen (wat wel een uiterst gevaarlijke strategie van Porthos was). Gelukkig voor Porthos heropent de Afdeling het onderzoek, zodat ook MOB en de Ministers nog de gelegenheid krijgen om op het nieuwe rapport te reageren. Uit dat rapport lijkt te volgen dat de in de bouwfase veroorzaakte stikstof geen significant negatieve gevolgen zal hebben voor Natura2000-gebieden. Als dit inderdaad zo is en het rapport de Afdeling overtuigt, kunnen de (rechtsgevolgen van de) toestemmingen mogelijk alsnog in stand blijven. 

Gevolgen voor de bouwsector en de energietransitie

Porthos krijgt dus een herkansing, maar Nederland is voor wat betreft de vergunningverlening weer terug bij ‘af’. De oude spelregels die golden na de PAS-uitspraak herleven voor projecten met stikstofuitstoot in (in ieder geval) de bouwfase. Op grond van deze spelregels geldt dus nu (weer) dat een natuurvergunning moet worden aangevraagd indien een project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Er is sprake van significante gevolgen als een activiteit afbreuk doet aan de instandhoudingsdoelstelling van een Natura 2000-gebied. 

Naar aanleiding van de Porthos-uitspraak moet voor ieder project een individuele beoordeling van de stikstofgevolgen worden gemaakt, waarbij ook de bouwfase-uitstoot moet worden betrokken. Dit betekent dus niet dat geen enkel project verder kan, maar dat voor elk project een individuele beoordeling moet worden gemaakt, bestaande uit in ieder geval een voortoets. Als uit de voortoets blijkt dat significante negatieve gevolgen voor Natura 2000-gebieden niet zijn uit te sluiten moet ook nog een passende beoordeling worden opgesteld. Dit zijn vrij uitgebreide onderzoeken, waarvoor wel enige tijd moet worden uitgetrokken. 

Een groot aantal projecten in Nederland, waaronder woningbouwprojecten en energieprojecten, worden nu met deze nieuwe situatie geconfronteerd. We onderscheiden daarbij een aantal scenario’s: 

• Reeds (onherroepelijk) vergunde projecten zullen als de bouwfase al is afgerond geen last ondervinden, omdat de ‘uitstoot’ dan al heeft plaatsgevonden onder een toen nog geldende vrijstelling.
• Vergunde projecten die nog in aanbouw zijn kunnen eventueel een bouwstop opgelegd krijgen (omdat zij bouwen zonder vereiste natuurtoestemming). Het bevoegd gezag kan handhavend optreden, al dan niet door intrekking van de ontoereikende natuurvergunning, maar het is de vraag of zij dat zullen doen (uit zichzelf).
• Lopende vergunningtrajecten of niet onherroepelijke vergunningen zullen aanvullend moeten aantonen dat in de bouwfase de stikstofuitstoot niet tot significante negatieve gevolgen in Natura-2000 gebieden leidt. Dit onderzoek moet zo spoedig mogelijk worden uitgevoerd en ingevoegd in het vergunning- of beroepstraject. Anders kan een vernietiging van de vergunning plaatsvinden.
• Projecten op de tekentafel moeten rekening houden in hun planning met een aanvullend natuuronderzoek, waaruit blijkt dat er geen significante negatieve gevolgen in een Natura2000-gebied zullen bestaan (ook in de bouwfase niet). 

In de scenario’s dat een (aanvullende) voortoets nodig is en uit die toets blijkt dat significante negatieve gevolgen niet zijn uit te sluiten, zal een natuurvergunning nodig zijn. Voor het verkrijgen van die natuurvergunning moet uit een passende beoordeling blijken dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast (door het project). Als dat niet kan worden aangetoond kan het project alleen worden vergund indien er geen alternatief is voor het project, het project een dwingende reden van groot openbaar belang dient en compensatie van aangetast natuurgebied plaatsvindt (de ADC-toets). Met name die compensatie is in de praktijk moeilijk of onhaalbaar. 

Een ander alternatief is natuurlijk het omlaag brengen van de stikstofuitstoot. Hier geldt alleen dat bouwmateriaal (waaronder graafmachines, kranen, schepen) niet of moeilijk elektrisch beschikbaar zijn. Ook bestaan nog mogelijkheden om via het zogenaamde intern of extern salderen de effectieve uitstoot van stikstof te beperken. Ook deze route is in de praktijk niet makkelijk, omdat salderen ook weer aan strenge regels is gebonden. 

Conclusie

De Porthos-uitspraak heeft de bouwwereld weer 2,5 jaar terug in de tijd gezet. De rem op bouwprojecten is weer toegepast, wat grote vertraging tot gevolg zal hebben. Om de huidige crises aan te pakken moeten echter juist veel woningen worden gebouwd (woningcrisis) en moeten windparken, (waterstof)leidingen en elektriciteitsnetten worden gebouwd (energiecrisis). Het enige lichtpuntje, voor zover we daarover kunnen spreken, is dat niet alles stil komt te liggen, maar ‘enkel’ nader onderzoek nodig is.