De zorgvuldigheidsnorm voor grondwerkers bij graafwerkzaamheden Gepubliceerd in VAST 2021 / P-018

Het wordt steeds drukker in de ondergrond en door de energietransitie zal die drukte de komende jaren alleen maar toenemen. Een belangrijk onderdeel van de energietransitie is het aardgasvrij maken van woonwijken, wat leidt tot extra graafwerkzaamheden in de ondergrond door bijvoorbeeld de aanleg van warmtenetten of de verzwaring van elektriciteitsnetten. Het is van belang zoveel mogelijk te voorkomen dat graafschade ontstaat bij graafwerkzaamheden in de grond.

 In dit artikel gaan wij in op het belang van regels omtrent graafschade, het wettelijke kader omtrent het voorkomen van graafschade, de richtlijnen die door de uitvoerders van graafwerkzaamheden (grondroerders) zijn vastgesteld en de ‘rechtskracht’ die door de rechtspraak aan deze richtlijnen is toegekend in het kader van aansprakelijkheid voor graafschade. Daarbij gaan wij kort in op de relevantie van de Clausule Voorkomen Schade Aan Kabels en Leidingen (de Modelclausule), die in december 2020 is gepubliceerd door de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs U.A. (VNAB). Wij sluiten dit artikel af met een samenvatting en enkele afsluitende opmerkingen.

1. Het belang van regels omtrent graafschade

Voordat wij ingaan op het juridische kader omtrent graafschade, is het belangrijk kort stil te staan bij de regels over het voorkomen van graafschade. Het belang van deze regels wordt het best geïllustreerd aan de hand van de feiten en cijfers over schade door graafwerkzaamheden, die het Agentschap Telecom van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) jaarlijks publiceert. In 2018 zijn 41.169 schades gerapporteerd door de beheerders van gereguleerde netten in de Nederlandse ondergrond. Deze schades vertegenwoordigen bij elkaar opgeteld een bedrag van € 34,5 miljoen aan herstelkosten.1 Dit was een kostenstijging van bijna 37 procent ten opzichte van 2017, toen de totale herstelkosten € 25,2 miljoen bedroegen. In 2019 zijn er 40.561 schades gerapporteerd door netbeheerders, met een totaal aan herstelkosten van € 33,2 miljoen.2 De feiten en cijfers over graafschade over 2020 zijn op moment van het schrijven van dit artikel nog niet bekend.

Het aantal schades is dus fors en de daarmee gepaard gaande kosten zijn aanzienlijk. Om schade te voorkomen is het van belang dat er goede regels zijn voor het voorbereiden en uitvoeren van graafwerkzaamheden en dat deze regels worden nageleefd. De huidige COVID-19-pandemie versterkt dit belang. In een brief van maart 2020 verzoekt EZK alle bedrijven in Nederland die graafwerkzaamheden verrichten dan ook met klem om extra zorg aan de uitvoering van graafwerkzaamheden te besteden (om zo schade te voorkomen).3 In deze brief wordt benadrukt dat de telecommunicatie infrastructuur door maatregelen van de overheid tegen het COVID-19-virus nog belangrijker is geworden, omdat mensen thuis afhankelijk zijn van een goede internetverbinding. In de brief staat dat telecomverbindingen ‘zwaarder’ worden belast door het vele thuiswerken en dat graafschade in die zin dus meer impact heeft dan voor de pandemie het geval was. Om de continuïteit van zoveel mogelijk maatschappelijke bedrijvigheid en activiteiten te behouden, is het voorkomen van graafschades daarom nog belangrijker dan ‘normaal’.

2. Het wettelijk kader

De wettelijke norm om graafschade te voorkomen is opgenomen in artikel 2 van de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (WIBON). De WIBON bevat verplichtingen voor opdrachtgevers van graafwerkzaamheden en grondroerders. Het doel van de WIBON is om zorgvuldig graven te bevorderen en graafschade te voorkomen. De kern van de verplichtingen uit de WIBON is de zorgvuldigheidsnorm in artikel 2. Op grond van artikel 2 lid 1 WIBON moet de opdrachtgever er zorg voor dragen dat de graafwerkzaamheden waartoe hij opdracht geeft, op zorgvuldige wijze kunnen worden verricht.

De belangrijkste wettelijke verplichting is dat de grondroerder de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen bij werkzaamheden in de grond ten aanzien van de daarin aanwezige kabels en leidingen (artikel 2 lid 2 WIBON). In het kader van deze zorgvuldigheid heeft de grondroerder op grond van artikel 2 lid 3 WIBON ten minste de verplichting om (i) vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding te doen (sub a), (ii) onderzoek te verrichten naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie (sub b) en (iii) er zorg voor te dragen dat op de graaflocatie de van het Kadaster ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is (sub c). Artikel 2 WIBON is ongewijzigd overgenomen uit de uit Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION), de voorganger van de WIBON.4 In de memorie van toelichting bij artikel 2 WION roept de wetgever partijen die betrokken zijn bij het graafproces op om gezamenlijke afspraken te maken om verdere invulling te geven aan de verantwoordelijkheid tot zorgvuldig graven (met andere woorden de ‘in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm’ verder in te vullen).5 Dit is gedaan in de CROW-richtlijnen.

De inhoudelijke en procedurele vereisten omtrent graafwerkzaamheden uit de WIBON zijn nader uitgewerkt in het Besluit informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (BIBON). Op grond van het Bibon heeft de netbeheerder (als eigenaar van de netteninfrastructuur) bijvoorbeeld de verplichting om aan de grondroerder gebiedsinformatie te verstrekken, zoals de liggingsgegevens van een net met een nauwkeurigheid van ten minste één meter over de horizontale ligging (artikel 5 lid 2). De eisen rondom informatieverstrekking en informatie uitwisseling uit de WIBON zijn vervolgens verder uitgewerkt in de Regeling informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (RIBON). Gelet op de scope van dit artikel (zoals beschreven in de introductie) gaan wij in dit artikel verder niet in op de BIBON en de RIBON.

3. De CROW-richtlijnen/Richtlijn 500

De wettelijke zorgvuldigheidsnorm is (als gezegd) nader uitgewerkt in richtlijnen die zijn opgesteld door het CROW. Het CROW is een kennispartner voor (decentrale) overheden, aannemers en adviesbureaus en adviseert op het gebied van infrastructuur, openbare ruimte en werk en veiligheid. Het CROW heeft in 2008 ‘gehoor gegeven’ aan de ‘oproep’ van de wetgever tot het maken van gezamenlijke afspraken (zoals opgenomen in de memorie van toelichting bij artikel 2 WION). In samenwerking met de belanghebbenden bij het graafproces, heeft het CROW in 2008 de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (Richtlijn 250) opgesteld. In 2016 is deze Richtlijn 250 samengevoegd met de Richtlijn Kabels en leidingen rond wateren en waterkeringen (Richtlijn 308). Het resultaat daarvan is de Richtlijn zorgvuldig grondroeren van initiatief- tot gebruiksfase (Richtlijn 500). De Richtlijn 500 is sinds 1 januari 2017 van kracht en vervangt de richtlijnen 250 en 308. De Richtlijn 500 is (net als de Richtlijn 250) vastgesteld door een breed samengesteld, technisch geschoold gezelschap, waarin opdrachtgevers van graafwerkzaamheden, grote grondroerders en netbeheerders vertegenwoordigd waren.

De Richtlijn 500 bevat aanwijzingen over de normen waar de betrokkenen bij het graafproces (zoals opdrachtgevers, netbeheerders en grondroerders) zich aan moeten houden. Het doel van de Richtlijn 500 is om duidelijkheid te verschaffen over hoe het graafproces zorgvuldig kan worden uitgevoerd, zodat de kans op graafschade tot een minimum wordt beperkt. De Richtlijn 500 omvat het gehele proces van een graafproject, vanaf initiatieffase tot en met de gebruiksfase. In de Richtlijn 500 is de in de sector geldende verkeersopvatting omtrent de precieze inhoud van de vereiste zorgvuldigheid vastgelegd in de vorm van best practice-bepalingen. Zo dient de opdrachtgever van graafwerkzaamheden er zorg voor te dragen dat voldoende financiële middelen en tijd zijn gereserveerd om de voorgenomen graafwerkzaamheden zorgvuldig voor te bereiden en uit te voeren. Een ander uitgangspunt is dat de eigenaar van het desbetreffende net zo betrouwbaar mogelijke informatie moet aanleveren over de ligging van (eventuele) kabels en leidingen in de grond van de graaflocatie.

Een andere belangrijke norm van de Richtlijn 500 is dat de opdrachtgever een risico-inventarisatie moet opstellen waarin, op basis van de verkregen gebiedsinformatie van het Kadaster, wordt geanalyseerd of de voorgenomen graafwerkzaamheden leiden tot conflicten in de grond. Vervolgens moet de opdrachtgever de feitelijke ligging van de kabels en leidingen in de grond (laten) controleren. Op basis van de risico-inventarisatie en de feitelijke controle moet de opdrachtgever een maatregelenplan opstellen, waarin maatregelen worden getroffen om conflicten in de grond te voorkomen tijdens de graafwerkzaamheden.

Een grondroerder moet op grond van de Richtlijn 500 er op zijn beurt voor zorgdragen dat, voordat wordt begonnen met graven, voldoende proefsleuven worden gegraven om de kabel of leiding daadwerkelijk te lokaliseren. De grondroerder moet ervoor zorgen dat het door de opdrachtgever opgestelde maatregelenplan wordt vertaald naar een praktische werkinstructie voor het team dat de graafwerkzaamheden uitvoert. Tot slot moet de grondroerder erop toezien dat het maatregelenplan ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd tijdens de graafwerkzaamheden.

Op dit moment zijn opdrachtgevers en grondroerders nog niet verplicht om de normen uit de Richtlijn 500 in acht te nemen bij de graafwerkzaamheden. Dit verandert per 1 januari 2022. Het Agentschap Telecom en het Kabel- en Leiding Overleg6 hebben met elkaar de harde afspraak gemaakt dat de gehele graafketen per 1 januari 2022 moet voldoen aan en moet handelen conform de Richtlijn 500.7 Dat betekent dat alle graafwerkzaamheden voorbereid en uitgevoerd dienen te worden volgens de normen zoals opgenomen in de Richtlijn 500. Hoewel het op dit moment nog niet verplicht is de normen uit de Richtlijn 500 in acht te nemen bij graafwerkzaamheden, heeft het niet in acht nemen daarvan wel juridische consequenties. Het niet naleven van deze normen kan (blijkens de jurisprudentie die in het volgende hoofdstuk wordt beschreven), namelijk leiden tot een schending van de zorgplicht (en daarmee tot aansprakelijkheid voor schade).

4. Rechtspraak: invulling zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid voor leidingschade

Op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek) is de grondroerder in beginsel aansprakelijk voor de veroorzaakte graafschade die ontstaat wanneer de grondroerder de zorgvuldigheidsnorm niet in acht neemt bij de graafwerkzaamheden. Bij de beoordeling van de vraag of de grondroerder daadwerkelijk onrechtmatig heeft gehandeld, speelt de in acht te nemen zorgvuldigheid een rol. En voor de invulling van deze zorgvuldigheid, is de Richtlijn 500 (gelet op) onderstaande jurisprudentie van belang. 

De Nederlandse rechter heeft zich meerdere malen uitgelaten over de betekenis van bovengenoemde richtlijnen voor de graafpraktijk. Ten aanzien van de Richtlijn 250 heeft de Hoge Raad in het arrest Liander/Paape in 2018 geoordeeld ‘dat bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid groot gewicht toekomt aan de Richtlijn 250’.8 Aan de Richtlijn 250 komt groot gewicht toe omdat deze ‘de weerslag [vormt] van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen’. De Hoge Raad vindt het voor de graafpraktijk van belang dat duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de bij graafwerkzaamheden betrokkenen hun zorgplicht moeten naleven. Om duidelijkheid te creëren dient de rechter bij de invulling van de zorgplicht in beginsel aan te sluiten bij de Richtlijn 250, aldus de Hoge Raad. Indien de rechter een van de Richtlijn 250 afwijkende invulling van de zorgplicht wil geven, dient de rechter te motiveren welke omstandigheden rechtvaardigen dat in het concrete geval van de Richtlijn 250 mocht worden afgeweken. 

De Rechtbank Rotterdam oordeelde in 2020 dat ‘bij de invulling van de zorgplicht groot gewicht toekomt aan de Richtlijn 250’.9 De kantonrechter ziet (naar onze mening terecht) geen aanleiding om aan de Richtlijn 500 minder gewicht toe te kennen dan aan de Richtlijn 250. De kantonrechter sluit bij de invulling van de zorgplicht dan ook aan bij de Richtlijn 500, omdat ‘die beschrijft hoe het graafproces zorgvuldig kan worden uitgevoerd, zodanig dat de kans op schade aan kabels en leidingen tot een minimum wordt beperkt’. De Richtlijn 500 is dus uitermate relevant voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm die grondroerders op grond van de WIBON in acht moeten nemen bij hun graafwerkzaamheden.

Wanneer een netbeheerder en grondroerder twisten over de vraag of de grondroerder de zorgvuldigheidsnorm heeft nageleefd (en dus voldoende zorgvuldig heeft gegraven), is het antwoord op de vraag in hoeverre de grondroerder mag vertrouwen op de informatie die hij heeft ontvangen van de netbeheerder van belang. Deze vraag is van belang voor de verdeling van de onderlinge aansprakelijkheid voor graafschade tussen de netbeheerder en grondroerder. De Hoge Raad overweegt in het arrest Liander/Paape dat het antwoord op deze vraag afhangt van ‘de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de Richtlijn over de onderzoeksplicht van de grondroerder bepaalt’.10

De invulling van de zorgvuldigheidsnorm door de Richtlijn 500 stelt tot op zeker hoogte paal en perk aan de discussie tussen de grondroerder en de netbeheerder. Wanneer de grondroerder zijn onderzoeksplicht niet voldoende zorgvuldig heeft ingevuld en er als gevolg daarvan graafschade is ontstaan, is de grondroerder in beginsel aansprakelijk voor de graafschade. Dit neemt volgens de Hoge Raad niet weg dat ‘op de netbeheerder de verplichting rust zo nauwkeurig als redelijkerwijs van hem verlangd kan worden informatie over de ligging van het net te verstrekken [aan de grondroerder]’.11 Als de netbeheerder deze verplichting schendt (door bijvoorbeeld geen goede tekeningen aan te leveren), kan dit er volgens de Hoge Raad toe leiden dat de netbeheerder eigen schuld heeft aan het ontstaan van graafschade. Wanneer de netbeheerder eigen schuld heeft, leidt dit er in beginsel toe dat de netbeheerder mede aansprakelijk is voor de graafschade. De grondroerder is dan niet aansprakelijk voor 100 procent van de schade, maar de rechter kan oordelen tot een causale schuldverdeling van bijvoorbeeld 60 procent voor de grondroerder en 40 procent voor de netbeheerder. 

Kortom, de vraag of de grondroerder aansprakelijk is voor graafschade wegens onrechtmatige daad wordt ingevuld door de in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Bij de vraag of aan deze zorgvuldigheidsnorm is voldaan, komt groot gewicht toe aan de vraag of de normen uit de Richtlijn 500 zijn nageleefd.

5. De Modelclausule van de VNAB12

Zoals eerder aangegeven heeft de VNAB in december 2020 de Modelclausule gepubliceerd waarin aan de grondroerder de verplichting wordt opgelegd om uitvoering te geven aan de Richtlijn 500 en de daarin opgenomen zorgvuldigheidsnorm om graafschade te voorkomen. Op deze manier biedt de Modelclausule verzekeraars de mogelijkheid om graafschade te verhalen op een grondroerder die niet conform de zorgvuldigheidsnorm uit de Richtlijn 500 heeft gehandeld. Een verzekeraar heeft de mogelijkheid de Modelclausule op te nemen in de polisvoorwaarden van de verzekering van een grondroerder. Als de grondroerder vervolgens tekortschiet in de naleving van de zorgvuldigheidsnorm bij graafwerkzaamheden en er als gevolg daarvan graafschade ontstaat aan kabels of leidingen, dan valt deze schade onder het (standaard) verhoogd eigen risico van de grondroerder zoals vermeld in de polisvoorwaarden. Wanneer de Modelclausule (of een andere clausule met soortgelijke strekking) niet is opgenomen in de polisvoorwaarden van de verzekeraar, heeft de niet-naleving van de zorgvuldigheidsnorm uit de Richtlijn 500 geen invloed op de hoogte van het eigen risico van de grondroerder. Verder bevat de Modelclausule een aantal verplichtingen die op grond van (het hierboven genoemde) artikel 2 lid 3 WIBON ook al op de grondroerder rusten.

De Modelclausule is opgesteld door de VNAB in samenwerking met vertegenwoordigers van verzekeraars en makelaars uit de branches aansprakelijkheid, technisch en transport. De Modelclausule dient, net als alle andere VNAB modelclausules, als voorbeeld en wordt vrijblijvend aangeboden door de VNAB. In de praktijk kunnen verzekeraars door middel van wijzigingen, aanvullende bepalingen en/of andere clausules afwijken van de Modelclausule. Ook staat het verzekeraars vrij om andere polisvoorwaarden aan te bieden en/of de Modelclausule helemaal niet op te nemen in de polisvoorwaarden.

Als een verzekeraar de Modelclausule heeft opgenomen in de polisvoorwaarden verandert er voor grondroerders materieel niets wat betreft de in acht te nemen zorgvuldigheid bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden. De Modelclausule is namelijk een uitwerking van de WIBON-verplichtingen (die nader zijn uitgewerkt in de Richtlijn 500) om graafschade te voorkomen.

Wat verzekeraars door opname van de Modelclausule (en daarmee een verhoogd eigen risico voor de grondroerder) wel kunnen bereiken, is dat grondroerders mogelijk extra alert zijn op de inhoud van de Richtlijn 500 bij het uitvoeren van hun werkzaamheden. Het is echter de vraag of een verhoogd eigen risico daartoe voldoende prikkel geeft. In bestaande verzekeringen stonden al clausules van een soortgelijke strekking als de Modelclausule. In dergelijke clausules in bestaande verzekeringen is vaak opgenomen dat het verhoogde eigen risico standaard geldt, tenzij de verzekerde kan aantonen aan de zorgvuldigheidsnormen te hebben voldaan, zoals nu ook door de Modelclausule wordt beoogd. Sommige clausules gaan echter verder en hanteren daarnaast een sublimiet voor schades aan kabels en leidingen, onafhankelijk van de vraag of aan de zorgvuldigheidsnorm is voldaan. In zoverre is de Modelclausule dus ook niet helemaal nieuw.

Een prikkel tot naleving van de WIBON en de Richtlijn 500 zou natuurlijk pas echt gegeven worden wanneer de verplichting tot naleving wordt geformuleerd als voorwaarde voor dekking. De Modelclausule is zo in ieder geval niet geformuleerd.

6. Samenvatting en afsluitende opmerkingen

De Hoge Raad concludeert in Liander/Paape dat de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 2 WIBON, die grondroerders in acht moeten nemen bij hun graafwerkzaamheden, niet nader wordt geconcretiseerd in de wet. Het ontbreken van concrete wettelijke normering van de aansprakelijkheid van grondroerders is een leemte die de graafsector zelf heeft opgevuld door middel van de Richtlijn 500. De bepalingen in deze Richtlijn zijn een uitwerking van de wettelijke zorgvuldigheidsnorm en schrijven voor hoe opdrachtgevers en grondroerders hun graafwerkzaamheden voldoende zorgvuldig moeten voorbereiden en uitvoeren. Omdat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van een grondroerder voor graafschade uit hoofde van onrechtmatige daad veel betekenis toekomt aan de op de grondroerder rustende zorgvuldigheidsnorm, is de Richtlijn 500 van belang bij de vraag wie aansprakelijk is voor graafschade.

Als gezegd zijn grondroerders per 1 januari 2022 ook verplicht om zich bij graafwerkzaamheden te houden aan de normen uit de Richtlijn 500. Alhoewel handelen conform de normen in de Richtlijn 500 momenteel nog niet verplicht is, is het gelet op de invulling van de zorgvuldigheidsnorm in de jurisprudentie voor grondroerders raadzaam om de Richtlijn 500 van toepassing te verklaren op de graafwerkzaamheden en de daarin opgenomen normen na te leven. Daarnaast verkleint een zorgvuldig voorbereiding van graafwerkzaamheden mét toepassing van de normen uit de Richtlijn 500 de kans op graafschade.

Om grondroerders een prikkel te geven om graafwerkzaamheden conform de Richtlijn 500 uit te voeren kunnen verzekeraars de Modelclausule op te nemen in de polisvoorwaarden. Wanneer verzekeraar dit opnemen verandert er materieel echter niets wat betreft de zorgvuldigheid die de grondroerder in acht moet nemen bij graafwerkzaamheden. Onze inschatting is dan ook dat het opnemen van de Modelclausule (of een andere clausule met een dergelijke strekking) in de polisvoorwaarden geen tot weinig effect zal hebben op de manier waarop de grondroerders zijn graafwerkzaamheden uitvoert. Pas wanneer de verzekeraar conformiteit met de normen uit de Richtlijn 500 in de polisvoorwaarden opneemt als voorwaarde voor dekking bij graafschade, zou dit echt een prikkel geven tot naleving van de normen uit de Richtlijn 500.

Noten

1 Agentschap Telecom, Feiten en cijfers over schade door graafwerkzaamheden 2018.

2 Agentschap Telecom, Feiten en cijfers over schade door graafwerkzaamheden 2019.

3 Brief van ministerie EZK, Extra aandacht voor zorgvuldig graven, 19 maart 2020.

4 Kamerstukken II, 2016/17, 34739, 3, p. 42.

5 Kamerstukken II 2005/06, 30475, 3, p. 6.

6 Het Kabel en Leiding Overleg is het kennis- en samenwerkingsverband van grondroerders, netbeheerders en beheerders van de openbare ruimte met als doelstelling het voorkomen van alle vermijdbare graafschade aan kabels en leidingen bij werkzaamheden in de grond.

7 Nieuwsbericht ‘Kadaster en Agentschap Telecom publiceren graafcijfers 2019’ van Bouwend Nederland, 28 april 2020.

8 Hoge Raad 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:772 (Liander/Paape), r.o. 3.7.2.

9 Rb. Rotterdam 10 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3363, r.o. 4.8.

10 Hoge Raad 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:772 (Liander/Paape), r.o. 3.6.2.

11 Hoge Raad 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:772 (Liander/Paape), r.o. 3.6.2.

12 Wij willen graag Natalie Vloemans (advocaat bij Ploum) bedanken voor haar bijdrage aan dit hoofdstuk in de blog (VAST 2021 / B-006) die wij eerder schreven over dit onderwerp.

 Gepubliceerd in VAST 2021 / B-018 op 3 februari 2021. Met medewerking van Natalie Vloemans, advocaat-partner bij Ploum.