Alsof er al niet genoeg pennen in beweging waren gezet door het Didam-arrest[i] doet ook de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een duit in het zakje[ii]: overeenkomsten die de overheid heeft gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel zouden nietig zijn. Ook overeenkomsten van vóór het wijzen van het Didam-arrest ontspringen niet de dans: nietig. De Voorzieningenrechter is zich bewust van de onwenselijke gevolgen van zijn oordeel maar ziet, gelijk eens Luther, geen ruimte een ander standpunt in te nemen. Hier sta ik, ik kan niet anders[iii].
Even een korte recapitulatie. In het Didam-arrest oordeelde de Hoge Raad dat overheden bij het sluiten van overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Op grond van één van deze beginselen – het gelijkheidsbeginsel – moet de overheid aan iedereen gelijke kansen bieden om zaken met haar te doen. Daarom kan een overheid in beginsel pas voor een contractspartij kiezen na het doorlopen van een transparante en openbare selectieprocedure, waarin iedereen de kans wordt geboden met haar te contracteren. De enige uitzondering die de Hoge Raad op deze regel ziet is wanneer er redelijkerwijze maar één partij is die in aanmerking komt voor het aangaan van de betreffende overeenkomst.
Er is veel gediscussieerd over de vraag wat dit betekent voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór het wijzen van het Didam-arrest. Zijn deze nu nietig, vernietigbaar of gewoon geldig? En wat wanneer nog geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, bijvoorbeeld wanneer de levering nog moet plaatsvinden?
Op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moeten overheden bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten het gelijkheidsbeginsel in acht nemen. De Voorzieningenrechter merkt artikel 3:14 BW aan als een dwingendrechtelijke bepaling die strekt ter bescherming van eenieder en zich niet beperkt tot de bescherming van één van de contractspartijen. Die redenering valt op zich te begrijpen. Het zijn immers met name de partijen die niet betrokken waren bij de overeenkomst – de teleurgestelde potentiële kandidaten – die door schending van het gelijkheidsbeginsel in de kou staan.
Vervolgens stelt de Voorzieningenrechter de gevolgen van het buiten toepassing laten van het gelijkheidsbeginsel vast aan de hand van artikel 3:40 lid 2 BW. Deze bepaling luidt als volgt:
Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
De bepaling is volgens de Voorzieningenrechter slechts voor één uitleg vatbaar en hij maakt dan ook korte metten met de overeenkomst. Er is gehandeld in strijd met een dwingende wetsbepaling (artikel 3:14 BW) welke beoogt bescherming te bieden aan meer partijen dan de contractspartijen alleen: de rechtshandeling is dus nietig. Bovendien is het in acht nemen van het gelijkheidsbeginsel bestaand recht dat ook voor het Didam-arrest gold.
Op zich een heldere en niet onbegrijpelijke redenering van de Voorzieningenrechter. Alleen is de uitkomst zo ongewenst. Nietigheid heeft immers tot gevolg dat de titel aan de overeenkomst (en dus ook de notariële levering) met terugwerkende kracht komt te ontvallen. De overeenkomst wordt geacht nooit tot stand te zijn gekomen.
Het hoeft dan ook niet te verbazen dat in de literatuur en de rechtspraak is betoogd dat overeenkomsten die zijn gesloten vóór het Didam-arrest en waarbij destijds geen mededingingsruimte is geboden, niet met nietigheid zouden worden bedreigd.
Nietigheid zou zich slechts voordoet bij een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel: er is alleen sprake van nietigheid wanneer de overheid het gelijkheidsbeginsel doelbewust heeft geschonden[i]. Was hiervan geen sprake, dan werd de overeenkomst “slechts” bedreigd met vernietigbaarheid. Ook is gewezen naar de praktijk in het aanbestedingsrecht waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in strijd handelen met regels van aanbestedingsrecht niet leidt tot nietigheid van de gesloten overeenkomst[ii]. Het zou vreemd zijn wanneer overeenkomsten die niet onder de (strengere) regels van het aanbestedingsrecht vallen bij schending van dwingend recht wél nietig zouden zijn. En wat te denken van dat andere beginsel van behoorlijk bestuur; het vertrouwensbeginsel. Mag een wederpartij van de overheid er op vertrouwen dat deze haar verplichtingen uit een gesloten overeenkomst nakomt ?
Tenslotte wil ik nog verwijzen naar de zeer lezenswaardige analyse[iii] van Prof. Mr. S.E. Bartels in het WPNR van 26 november 2022. Hij voert, naast vele andere argumenten, aan dat artikel 3:14 BW te onbepaald is om als dwingendrechtelijke wetsbepaling in de zin van 3:40 lid 2 BW te kunnen worden aangemerkt die ertoe zou leiden dat handelen in strijd met algemene regels van behoorlijk bestuur standaard leidt tot nietigheid. Wordt de redenering van Bartels gevolgd, dan staat de argumentatie van de Voorzieningenrechter op losse schroeven. En dat lijkt mij wel het beste.
Kortom, veel vragen en veel onzekerheden. Het is te hopen dat de Hoge Raad, die zelf de doos van Pandora heeft geopend, snel uitsluitsel geeft over de hiervoor geformuleerde rechtsvragen.
i Arrest Hoge Raad d.d. 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778)
ii Uitspraak Voorzieningenrechter Midden-Nederland d.d. 22 maart 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:1244)
iii Toegegeven, Luther heeft dit waarschijnlijk nooit zo uitgesproken, maar het blijft een toepasselijke quote.
iv Zie uitspraak Voorzieningenrechter Noord-Holland d.d. 20 oktober 2022 (ECLI:NL:RBNHO:2022:9333), en de eerdere uitspraak van het Gerechtshof Den Haag d.d. 29 januari 2013 ( ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ2014)
v Arrest Hoge Raad d.d. 22 januari 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2826)
vi Prof. Mr. S.E. Bartels, Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig? WPNR 26 november 2022
