Onlangs verscheen een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in het nog schaarse rijtje uitspraken over de bevoegdheid van de burgemeester om een gedragsaanwijzing op te leggen in geval van woonoverlast (ABRS 4 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3706). In deze zaak heeft appellant de burgemeester verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van een houtkachel in een naburige woning en de bewoners daarvan een gedragsaanwijzing op te leggen. Hij legt aan zijn verzoek ten grondslag strijd met het Bouwbesluit 2012 door rook- en geuroverlast als gevolg van houtstook en de woonoverlast die hij daardoor stelt te ondervinden. De vraag die in deze uitspraak centraal staat is of de burgemeester het verzoek om een gedragsaanwijzing op te leggen terecht heeft afgewezen. Daarnaast speelt in deze uitspraak de vraag of de burgemeester terecht op beide verzoeken (om handhaving en een gedragsaanwijzing) heeft beslist.
Voordat wij nader ingaan op het oordeel van de Afdeling, staan wij stil bij de relatief recente bevoegdheid van de burgemeester om een gedragsaanwijzing op te leggen bij woonoverlast.
Gedragsaanwijzing bij woonoverlast
Om woonoverlast beter aan te pakken is op 1 januari 2017 de Wet aanpak woonoverlast in werking getreden. Deze wet introduceert een nieuwe bevoegdheid voor de burgemeester om specifieke gedragsaanwijzingen te geven aan mensen die vanuit hun woning overlast veroorzaken. Daartoe is aan de Gemeentewet een nieuw artikel 151d toegevoegd. Tot dan toe beschikten lagere overheden over beperkte mogelijkheden om dit soort overlastgevers aan te pakken en die boden volgens de wetgever onvoldoende soelaas. Zo werden de mate en aard van overlast die waren vereist voordat de burgemeester kon optreden op grond van artikel 174a Gemeentewet, dat voorziet in de mogelijkheid een woning te sluiten van waaruit de openbare orde wordt verstoord, als een belemmering gezien voor een praktische toepassing van dit zware instrument.
Op basis van artikel 151d lid 1 van de Gemeentewet kan de gemeenteraad bij verordening bepalen dat de eigenaar of gebruiker van een woning ervoor zorgdraagt dat er vanuit de woning geen gedragingen plaatsvinden die ernstige en herhaaldelijke hinder bij omwonenden veroorzaken. De burgemeester is op grond van artikel 151d lid 2 in dat geval bevoegd tot handhaving van die bepaling en kan bij dit soort overlast een last onder bestuursdwang opleggen. Die last kan op grond van artikel 151d lid 3 zelfs een tijdelijk huisverbod inhouden. Artikel 151d lid 2 bepaalt verder dat de burgemeester slechts gebruik kan maken van zijn handhavingsbevoegdheid indien vast is komen te staan dat de ernstige en herhaaldelijke hinder niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan. Het geven van een waarschuwing wordt beschouwd als een voorbeeld van een ‘andere geschikte wijze’ waarop dergelijke overlast kan worden tegengegaan (zie ABRS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2816).
Met artikel 151d Gemeentewet heeft de wetgever dus gekozen voor een getrapte bevoegdheidsverlening. De gemeenteraad kan zelf bepalen of hij de burgemeester deze bevoegdheid tot het gebruik van bestuursdwang verleent. De burgemeester ontleent dus geen rechtstreekse bevoegdheid aan artikel 151d Gemeentewet om handhavend op te treden (zie in dit verband ABRS 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1569). Indien de gemeenteraad ervoor kiest de burgemeester een dergelijke bevoegdheid te verlenen, dan kan de burgemeester ook een last onder dwangsom opleggen. Dat volgt uit de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht. De gedragsaanwijzing kan dus ofwel in de vorm van een last onder bestuursdwang, ofwel in de vorm van een last onder dwangsom worden opgelegd. De getrapte bevoegdheidstoedeling is een bekende figuur die in de Gemeentewet ook bestaat voor onder meer het instellen van cameratoezicht of een veiligheidsrisicogebied waar preventief fouilleren is toegestaan.
In de last onder bestuursdwang of in de last onder dwangsom wordt bepaald dat de gebruiker iets moet doen of juist iets moet nalaten om de overlast te tegen te gaan. Is er bijvoorbeeld sprake van een blaffende of agressieve hond, dan kan de burgemeester bepalen dat de overlastgever zijn hond moet muilkorven of binnen moet houden. Is er sprake van geluidsoverlast dan kan de overlastgever gedwongen worden om zijn muziek zachter te zetten of kan het aantal bezoekers worden beperkt of in het uiterste geval een bezoekersverbod worden opgelegd. Hierbij geldt overigens dat artikel 151d van de Gemeentewet volgens de wetgever ruim moet worden opgevat. De gebruiker hoeft geen huurrechtelijke of eigendomsrechtelijke relatie tot de woning te hebben. Ook hoeft hij niet de rechtmatige bewoner van de woning te zijn. Zowel een regelmatige gast, als een illegale onderhuurder of de kraker van een woning kan als gebruiker aangemerkt worden, aldus de wetgever. De gedragingen kunnen door de gebruiker worden gepleegd, maar ook door derden, zoals gasten van de gebruiker. Wel moet de overlast ervaren worden door ‘omwonenden’. Dit betekent dat medebewoners – voor zover zij niet een afzonderlijke woning bewonen – zich niet op artikel 151d van de Gemeentewet kunnen beroepen. Volgens de Afdeling zou voor hen zou in voorkomend geval de Wet tijdelijk huisverbod een alternatief kunnen bieden (Vzr. ABRS 11 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1851).
Waar ging het in deze zaak om?
In 2016, 2018 en 2019 ontvangt de gemeente Den Haag verschillende meldingen van appellant over rook- en geuroverlast als gevolg van houtstook door bewoners van een volgens appellant nabij gelegen woning. Appellant verzoekt de burgemeester om handhavend op te treden tegen het gebruik van de houtkachel wegens overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 en verzoekt de burgemeester tevens om een gedragsaanwijzing op te leggen. Die bevoegdheid is in dit geval neergelegd in artikel 2:40 van de APV van de gemeente Den Haag.
De burgemeester wijst het verzoek om handhaving af. Daartoe overweegt hij dat geen sprake was van een overtreding van het Bouwbesluit 2012. In hetzelfde besluit wijst de burgemeester het verzoek om een gedragsaanwijzing op te leggen af. Daaraan legt hij ten grondslag dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 2:40 van de APV. Volgens de burgemeester is er in de eerste plaats een andere geschikte wijze om de woonoverlast te beëindigen. Daarbij kan volgens de burgemeester gedacht worden aan andere handhavingsbevoegdheden, een bestuurlijke waarschuwing, mediation, bemiddeling, coaching, hulpverlening of een civielrechtelijke actie. Omdat appellant niet is ingegaan op het aanbod om gebruik te maken van bemiddeling/mediation staat volgens de burgemeester nog een andere, minder belastende mogelijkheid dan een gedragsaanwijzing open om de door appellant ervaren hinder te beëindigen. Daarnaast is de burgemeester van mening dat geen sprake is van herhaaldelijke hinder en dat appellant niet in de directe nabijheid woont van de locatie van de woning waar het in dit geval om draait. Daarmee lijkt de burgemeester in twijfel te trekken of er überhaupt wel sprake is van (ernstige) hinder.
In de beslissing op bezwaar handhaaft de burgemeester zijn eerdere besluit, met een nadere motivering van de afwijzing van het verzoek om handhaving. Gelet op de afstand tussen de rookgasafvoer en de woning van appellant, de overheersende windrichting en de richting van de rookgasafvoer kan volgens de burgemeester niet gesproken worden van rook- en geuroverlast.
De rechtbank verklaart het beroep van appellant tegen de beslissing op bezwaar echter gegrond waar dat betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek om handhaving op grond van het Bouwbesluit en vernietigt de beslissing op bezwaar. Daartoe overweegt zij dat dit besluit met onvoldoende zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Het college heeft volgens de rechtbank namelijk onvoldoende onderzoek gedaan om te kunnen beoordelen of door het gebruik van de houtkachel op hinderlijke wijze rook, roet, wam of stof werd verspreid, dan wel of sprake was van ernstige en herhaaldelijke hinder
Volgens de rechtbank heeft de burgemeester het verzoek om een gedragsaanwijzing op te leggen wel terecht afgewezen. Het opleggen van een gedragsaanwijzing is immers een laatste redmiddel. Nu appellant mediation heeft afgewezen, stelt de rechtbank vast dat appellant dus niet akkoord was gegaan met een minder verstrekkend middel. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester daarom het verzoek om een gedragsaanwijzing op te leggen terecht afgewezen. Uitsluitend het standpunt van appellant dat mediation niet mogelijk is, kan er volgens de rechtbank niet toe leiden dat de burgemeester verplicht was een gedragsaanwijzing op te leggen.
Het oordeel van de Afdeling
De Afdeling onderschrijft het oordeel van de rechtbank volledig voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek om een gedragsaanwijzing op te leggen. Net als de rechtbank vindt de Afdeling dat uitsluitend het standpunt van appellant dat mediation naar zijn overtuiging geen mogelijkheid biedt om tot een oplossing te komen, niet leidt tot de verplichting om een gedragsaanwijzing op te leggen. De minder vergaande mogelijkheden zijn immers nog niet uitgeput.
De Afdeling gaat ambtshalve in op de vraag of de burgemeester wel bevoegd was om te besluiten op het verzoek van appellant om handhavend op te treden op grond van het Bouwbesluit 2012. Daarover is de Afdeling kort. De burgemeester was daartoe niet bevoegd. Dit besluit had moeten worden genomen door het college als bevoegd gezag op dit terrein. Dat is niet gebeurd en daarmee is sprake van een bevoegdheidsgebrek. Dit gebrek is niet hersteld met de beslissing op bezwaar. Dat heeft de rechtbank niet onderkend, aldus de Afdeling. Het college zal dan ook een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen (waarmee het bevoegdheidsgebrek wordt hersteld) en heeft op de zitting bij de Afdeling al te kennen gegeven dat te zullen doen. Over dat nog te nemen besluit merkt de Afdeling op dat het college zich daarbij niet hoeft te laten leiden door het oordeel van de rechtbank over de afwijzing van het verzoek om handhaving wegens vermeende strijd met het Bouwbesluit 2012.
Tot slot
Het opleggen van een gedragsaanwijzing is een verstrekkende bevoegdheid die als ultimum remedium, dus als laatste redmiddel moet worden beschouwd. Deze uitspraak laat zien dat een klager niet mag verwachten dat de burgemeester snel verplicht zal zijn van deze bevoegdheid gebruik te maken. Minder vergaande mogelijkheden die nog niet zijn beproefd, gaan voor een gedragsaanwijzing. Als daarvoor de medewerking van klager zelf nodig is, kan hij die medewerking niet vrijblijvend weigeren. De verzoeker in deze zaak krijgt immers tegengeworpen dat hij het zoeken naar een minnelijke oplossing in een mediation heeft geweigerd. Het is voor de burgemeester van belang dat hij dit middel kan voorstellen voordat hij overgaat tot het opleggen van een gedragsaanwijzing en aan de afwijzing daarvan door klager, consequenties kan verbinden.
Heeft u vragen over de bestuursrechtelijke gedragsaanwijzing of andere vragen op het gebied van openbare- ordehandhaving? Neem dan gerust contact op met een van onze specialisten.
