De aansluiting op en het transport van warmte en CO₂ over de daartoe bestemde netten is niet gereguleerd.[1] Het aansluiten van bedrijven op het net en het leveren van de ‘commodities’ is dus een kwestie van onderhandelen en contracteren. Ook de mate waarin levering wordt gegarandeerd, wordt in deze situatie (waarin geen sprake is van levering in de zin van de Warmtewet) alleen bepaald door het contract. Dat kan problemen opleveren voor de afnemers: als er slechts één producent is aangesloten op het net, is de levering volledig afhankelijk van deze producent. Een aantal tuinders in Zeeuws-Vlaanderen werd hiermee geconfronteerd toen zij niet langer voldoende warmte en CO₂ kregen geleverd vanwege een afschakeling van de productie door Yara Sluiskil. 

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam deed eerder deze maand uitspraak in het kort geding over deze kwestie, aangespannen door de tuinders tegen WarmCO_2,Yara Sluiskil en North Sea Port Netherlands. De vordering tot nakoming van het leveringscontract werd afgewezen, omdat de explosieve stijging van de gasprijs naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onvoorziene omstandigheid opleverde voor WarmCO₂. De uitspraak laat echter zien dat dit soort vorderingen zeer verweven zijn met de feiten en zomaar ook anders kunnen uitpakken, bijvoorbeeld in een bodemprocedure of als het contract net anders is verwoord. De voorzieningenrechter is namelijk zeer kritisch op WarmCO_2, Yara en NSP en het was dus zeker geen gelopen race.

Achtergrond geschil

Samen met North Sea Port Netherlands N.V. (NSP) heeft Yara Sluiskil (Yara) in 2008 het bedrijf WarmCO₂ (met WarmCO₂ Beheer B.V. als aandeelhouder) opgericht voor het distribueren en leveren van restwarmte en CO₂ aan glastuinbouw_­. WarmCO₂ heeft daartoe een restwarmte- en een CO₂ net gerealiseerd, die de fabriek van Yara verbindt met een aantal glastuinbouwbedrijven in Zeeuws-Vlaanderen (de tuinders). Voor de distributie en levering van warmte en CO₂ zijn leveringscontracten gesloten tussen WarmCO₂ en de tuinders. 

Sinds de oorlog in Oekraïne zijn de gasprijzen explosief gestegen. Omdat het voortzetten van de productie met deze gasprijzen tot zware verliezen zou leiden, heeft Yara haar primaire bedrijfsproces (waarbij warmte en CO₂ vrijkomen) voor een aanzienlijk deel stilgelegd. Door de verminderde productie wordt sinds augustus 2022 minder warmte en CO₂ geleverd aan de tuinders. 

Voor de aangesloten tuinders levert dit problemen op. Zij zijn alleen aangesloten op het net van WarmCO₂ en beschikken niet over een alternatief, zoals een aansluiting op het gasnet. Hoewel er back-upsystemen zijn geïnstalleerd, zijn deze niet geschikt om structureel te voldoen aan de warmtebehoefte van de tuinders. De tuinders startte daarom een kort geding om WarmCO₂,Yara en NSP te veroordelen tot nakoming van de leveringsovereenkomst. 

Nakomingsvordering WarmCO₂

De tuinders beroepen zich primair op nakoming van de overeenkomst. In de warmteleveringsovereenkomst is bepaald welke capaciteit aan warmte en CO₂ moet worden geleverd en tegen welke prijs. WarmCO₂ verweert zich tegen de vordering tot nakoming door een beroep op overmacht en een beroep op de hardheidsclausule (wegens onvoorziene omstandigheden). De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat geen sprake is van overmacht (zoals omschreven in de leveringsovereenkomst en artikel 6:75 BW). Daarbij speelt onder meer een rol dat van WarmCO₂ mag worden verwacht dat zij met Yara bindende afspraken heeft gemaakt voor de levering van restwarmte en CO₂. Verder weegt de voorzieningenrechter mee dat Yara het zelf in de hand heeft gehad dat zij minder kan leveren aan WarmCO₂, gelet op haar keuze om enkele fabrieken te sluiten. Nu tevens onvoldoende is gespecificeerd door WarmCO₂ welke afspraken zijn gemaakt met Yara en of WarmCO₂ voldoende inspanningen heeft verricht om Yara de levering te laten hervatten, kan redelijkerwijs niet door WarmCO₂ aan de tuinders worden tegengeworpen dat de handelswijze van Yara buiten de invloedssfeer van WarmCO₂ ligt. 

Bij de beoordeling van het beroep op onvoorziene omstandigheden (zoals omschreven in de hardheidsclausule van de leveringsovereenkomst en in artikel 6:258 BW), bekijkt de voorzieningenrechter welke omstandigheden zijn verdisconteerd in de leveringsovereenkomst. De voorzieningenrechter oordeelt dat partijen geen rekening hebben gehouden met uitval van de levering of met extreme prijsstijgingen. Dat de explosieve groei van de gasprijzen voor partijen dus onvoorzien was, acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk. Gelet op de tekst van de hardheidsclausule in de overeenkomst, is het gevolg van deze vaststelling dat ongewijzigde instandhouding van de leveringsovereenkomst niet van WarmCO₂ kan worden verwacht. WarmCO₂ en de tuinders zullen in overleg moeten proberen tot een redelijke oplossing te komen. De nakomingsvordering wordt om die reden afgewezen. 

Derdenwerking overeenkomst

Verder richten de tuinders nog een vordering tot Yara en NSP, die toezeggingen (in de vorm van een verklaring) over de continuïteit van levering zouden hebben gedaan aan twee van de vijf tuinders. De tuinders menen dat hun rechtsverhoudingen zodanig ‘verdicht’ zijn, dat de ook de drie andere tuinders rechten kunnen ontlenen aan deze verklaring. De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. Door uitleg van de verklaring van Yara en NSP, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat die toezegging (over het zorgdragen voor continuïteit van de levering) alleen ziet op de situatie dat de activiteiten van WarmCO₂ volledig worden gestaakt. De zorgplicht uit die toezegging, is derhalve nog niet opeisbaar bij deze stand van zaken (een gedeeltelijke vermindering van de leveringen). 

Ten slotte menen de tuinders dat Yara en NSP zorg moeten dragen voor het transporteren en leveren van warmte en CO₂ aan de tuinders op grond van derdenwerking zoals aangenomen in HR Vleesmeesters/Alog. Uit dit arrest volgt dat derdenwerking kan worden aangenomen kan als de belangen van een derde zo nauw betrokken zijn bij behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet. In dat geval kan de contractant verplicht zijn om ook rekening te houden met de belangen van die derden. Die plicht wordt dan gebaseerd op de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het schenden van die plicht kan tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijden. 

Interessant is dat de voorzieningenrechter de deur voor deze derdenwerking wel op een kier zet. De bijzondere omstandigheden maken volgens de voorzieningenrechter dat Yara en NSP in algemene zin wel rekening dienen te houden met de belangen van de tuinders bij het nemen van beslissingen die van invloed zijn op de levering aan de tuinders. Juist omdat i) Yara en NSP het initiatief hebben genomen tot het restwarmte-project en samen WarmCO₂ hebben opgericht, ii) daarbij financieringen hebben verstrekt aan WarmCO₂, iii)de tuinders hebben overgehaald met verklaringen en toezeggingen om zich in het glastuinbouwgebied te vestigen en leveringsovereenkomsten te sluiten en iv) de infrastructuur zo is ingericht dat Yara de enige leverancier is. Toch wijst de voorzieningenrechter de vordering tot nakoming van de zorgplicht jegens Yara en NSP af. De buitencontractuele zorgplicht, voor zover die kan worden aangenomen, levert nog geen grond op om Yara en NSP te veroordelen om de verplichtingen van WarmCO₂ tot levering over te nemen. In een bodemprocedure kan de buitencontractuele zorgplicht wel tot aansprakelijkheid voor schade leiden. 

Afsluitende opmerkingen

In dit kort geding wordt de enorme stijging van de gasprijzen gezien als een onvoorziene omstandigheid waardoor WarmCO₂ niet kan worden gehouden tot nakoming van de leveringsovereenkomst voor warmte en CO₂. Dat betekent dat de tuinders de komende winter zeer waarschijnlijk flinke schade zullen lijden. De voorzieningenrechter overweegt dat de buitencontractuele zorgplicht in een bodemprocedure mogelijk tot aansprakelijkheid voor schade kan leiden. Wij zijn, mede gelet op de overwegingen van de voorzieningenrechter rondom de ‘opeisbaarheid’ van de zorgplicht van Yara, erg benieuwd hoe dit debat zich in een eventuele bodemprocedure verder ontspint. Het is alleszins begrijpelijk dat Yara (gelet op de hoge gasprijs) haar ammoniakproductie niet enkel en alleen omwille van de continuïteit van de levering aan de tuinders kan voortzetten. Daarentegen was Yara wel één van de initiatiefnemers van het restwarmteproject waarvan de tuinders nu zo afhankelijk zijn en lijkt het ons in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de tuinders op deze manier zonder alternatief en zonder compensatie van de schade in de kou te laten staan. Kortom, voldoende stof voor een stevige discussie in een eventuele bodemprocedure.