De Europese Commissie heeft eind vorig jaar een boete van bijna EUR 40 miljoen opgelegd aan het Amerikaanse modemerk Guess. Het Europese selectieve distributiestelsel van Guess was op verschillende onderdelen in strijd met de mededingingsregels. Omdat Guess haar overtredingen toegaf en meewerkte met het onderzoek van de Commissie, onder andere door overtredingen te onthullen die de Commissie zelf nog niet had ontdekt, werd de oorspronkelijke boete met 50% verlaagd. In dit artikel leggen we kort uit wat selectieve distributie is, bespreken we de verschillende door de Commissie geconstateerde overtredingen van Guess en plaatsen we dit besluit in de context van de bredere ontwikkelingen op het gebied van de mededingingsrechtelijke beoordeling van verticale overeenkomsten.

Selectieve distributie

Guess maakt – zoals veel producenten binnen Europa – gebruik van een zogenaamd ‘selectief distributiestelsel’. Binnen een dergelijk stelsel worden distributeurs die voldoen aan bepaalde kwalitatieve of kwantitatieve criteria aangesteld om bepaalde producten op de markt te brengen. Deze erkende distributeurs mogen die producten vervolgens niet verkopen aan niet-erkende distributeurs (distributeurs buiten het selectieve netwerk). Selectieve distributiestelsels worden geacht onder andere de kwaliteit, het juiste gebruik en het prestigieuze imago van (luxe) producten te garanderen. Onder de mededingingsregels zijn deze stelsels toegestaan zolang distributeurs worden geselecteerd op basis van objectieve kwalitatieve criteria, die uniform worden toegepast en noodzakelijk zijn om (een van) de hiervoor genoemde doelen te behalen.  

Besluit inzake Guess

Alhoewel het gebruik van een selectief distributiestelsel an sich dus geen probleem is, ging het bij het selectieve distributiestelsel van Guess op verschillende punten mis. De Europese Commissie heeft de volgende vijf problematische beperkingen geïdentificeerd, die we hierna uitgebreider zullen bespreken:
(i) Beperking van online zoekadvertenties
(ii) Beperking van online verkopen
(iii) Beperking van cross-selling tussen leden van het selectieve distributiestelsel
(iv) Beperking van cross-border verkopen (ook wel bekend als ‘geoblocking’)(v) Resale price maintenance.

Met het oog op de e-commerce ontwikkelingen van de afgelopen 10 jaar, had Guess een strategie ontwikkeld die was gericht op het uitbreiden van haar online distributiekanaal. Haar voornaamste doel was om een eigen website met webshop te ontwikkelen. Daarvoor vond Guess het van belang de concurrentiedruk van onafhankelijke retailers die Guess producten online verkopen zo veel mogelijk te beperken. Dat doel bereikte Guess onder andere door middel van de gedragingen genoemd onder (i) en (ii). Verder kon Guess door de beperkingen beschreven onder (iii) en (iv) de verschillende nationale markten binnen de EU gescheiden houden. Door het in stand houden van die verschillende nationale markten in combinatie met het voorschrijven van minimumprijzen en het monitoren van die prijzen (‘resale price maintenance’) kon Guess in Oost-Europa in het algemeen 5 tot 10% hogere prijzen rekenen dan in West-Europa.

(i) Beperking van online zoekadvertenties

In het online advertentieprogramma van Google (‘AdWords’) werkt het zo dat hoe meer er op een bepaald ‘keyword’ wordt geboden, des te duurder de “cost per click” wordt, d.w.z. de kosten die een adverteerder moet betalen wanneer er op zijn advertentie op Google wordt geklikt. Door haar retailers te verbieden om Guess merknamen en trademarks online te gebruiken als keywords in Google Adwords kon Guess de kosten voor Google advertenties laag houden. Bovendien bleef de online zichtbaarheid van onafhankelijke retailers op deze manier beperkt en kon Guess zo het grootste deel van de online consumenten naar haar eigen website leiden.

(ii) Beperking van online zoekadvertenties 

Guess had de relatie met haar onafhankelijke distributeurs zo ingestoken dat het hen in beginsel niet was toegestaan om Guess producten online te verkopen. De distributeurs moesten Guess daarvoor eerst om toestemming vragen. Er was echter geen sprake van een vooraf vastgestelde lijst met kwalitatieve criteria op basis waarvan het retailers wel of niet werd toegestaan om online te verkopen. Bovendien was er geen helder en eenduidig toestemmingsproces. Guess had dus een grote vrijheid om te bepalen of zij retailers wel of niet zou toestaan om online te verkopen.

(iii) Beperking van cross-selling tussen leden van het selectieve distributiestelsel (groothandel en detailhandel)

Een belangrijk kenmerk van selectieve distributiestelsels is dat het erkende distributeurs daarbinnen moet zijn toegestaan om ook onderling aan elkaar te verkopen. Deze vorm van cross-selling tussen erkende distributeurs mag niet worden beperkt. Guess beperkte haar erkende distributeurs hierin echter wel. Dit deed zij bijvoorbeeld door de groothandel te verbieden om buiten de aan hen toegewezen grondgebieden te verkopen. Groothandelaren dienden er bovendien voor te zorgen dat de producten die zij aan de detailhandel verkochten binnen hun grondgebied bleven. Detailhandelaren mochten op hun beurt alleen aan consumenten verkopen; verkopen aan andere (erkende) detailhandelaren werden expliciet uitgesloten.

(iv) Beperking van cross-border verkopen (ook wel bekend als ‘geoblocking’)

Verschillende bepalingen in de distributieovereenkomsten van Guess zorgden ervoor dat ook detailhandelaren niet buiten de aan hen toegewezen grondgebieden (aan consumenten) mochten verkopen. De beperkingen waren gericht op zowel actieve verkoop (op initiatief van de detailhandelaren) als passieve verkoop (op initiatief van de consument). Onder de mededingingsregels was deze vorm van geoblocking (dus als gevolg van afspraken tussen verschillende partijen) al verboden; er is immers feitelijk sprake van een illegale marktverdeling. Inmiddels is vanaf 3 december 2018 de Geoblocking Verordening van kracht geworden, waardoor ook geoblocking als gevolg van het gedrag van één onderneming verboden is.

(v) Resale price maintenance

‘Resale price maintenance’ of verticale prijsbinding houdt in dat een producent de vrijheid van zijn onafhankelijke distributeurs om hun eigen prijzen te bepalen op illegale wijze beperkt. Dit vormt een zogenoemde “hardcore” verticale beperking. Uit de overeenkomsten van Guess volgde dat Guess minimumprijzen vaststelde waaraan haar retailers zich dienden te houden. Guess monitorde of die retailers zich ook daadwerkelijk aan de voorgeschreven prijzen hielden. Wanneer retailers te lage prijzen hanteerde, probeerde Guess die prijzen weer (naar boven) te laten corrigeren.

Europese tendens

Tot voorkort was het handhaven van het verbod op verticale beperkingen geen prioriteit, noch van de Europese Commissie noch van veel nationale mededingingsautoriteiten. De Autoriteit Consument & Markt stelde in haar beleidsdocument uit 2015 onder andere dat – zeker wanneer er sprake is van een sterke concurrentie tussen distributieketens (‘interbrand concurrentie’) – verticale beperkingen binnen een distributieketen (“intrabrand”) de consumentenwelvaart in veel gevallen kunnen bevorderen. Op één boete uit het jaar 2000 na, die verviel na een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, zijn ons geen boetes van de ACM voor verticale beperkingen bekend. Onlangs heeft de ACM haar officiële beleid echter aangepast en lijkt zij actiever te gaan handhaven. Zij publiceerde een nieuwe Leidraad: Afspraken tussen leveranciers en afnemers en deed eind vorig jaar een aantal invallen op basis van vermoedens van prijsafspraken tussen fabrikanten en winkeliers van consumentengoederen.

Deze kentering, die ook buiten Nederland plaatsvindt, lijkt onder andere te zijn ingegeven door het e-commerce sectoronderzoek van de Europese Commissie uit 2015. De Commissie concludeerde dat er steeds meer gebruik wordt gemaakt van selectieve distributiestelsels en constateerde daarbij een toename in het gebruik van contractuele beperkingen om productdistributie te controleren. Naast positieve gevolgen, zorgen deze ontwikkelingen volgens de Commissie ook voor een beperkter productaanbod en kunnen consumenten niet altijd profiteren van lagere prijzen in de e-commerce omgeving. De Commissie zag dan ook een aanleiding om compliance met de mededingingsregels op het gebied van distributieovereenkomsten actiever te handhaven. Dat resulteerde in een aantal onderzoeken naar verticale distributienetwerken, waarvan die van Guess er een was.

Dus…

Het is voor ondernemingen belangrijker dan ooit om hun distributiestelsel op de juiste manier in te richten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met welke verticale beperkingen hierin wél en welke juist niet kunnen worden gebruikt. De financiële gevolgen van een overtreding kunnen aanzienlijk zijn zo is gebleken. Wij hebben ruime ervaring met het opstellen van distributieovereenkomsten en advisering bij conflicten tussen leveranciers en afnemers. Indien u hierover meer informatie wenst, een lijstje met algemene do’s en don’ts bij verticale overeenkomsten wilt ontvangen, of als u een specifieke vraag heeft over uw distributiestelsel, neem dan vooral contact op met Sarah Beeston of Nina Korstenbroek.