Het aangaan van nieuwe (aannemings)overeenkomsten in tijden van corona

Er is de afgelopen tijd veel geschreven over de contractuele gevolgen van de coronacrisis op bestaande (aannemings)overeenkomsten. Hierbij is veelal de vraag of er door de coronacrisis sprake kan zijn van overmacht (art. 6:75 BW), onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), kostenverhogende omstandigheden (art. 7:753 BW) of strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). Wij schreven al eerder over de invloed van de coronacrisis op bouwprojecten in het artikel ‘Coronavirus en bouwprojecten – enkele juridische beschouwingen’ en spraken hierover tijdens een webinar. 

Bouwprojecten kunnen dankzij de huidige overheidsmaatregelen nog steeds doorgang vinden. De overheid heeft aangegeven zich in te zullen spannen om aanbestedingen voor nieuwe bouwprojecten zoveel mogelijk te laten doorgaan en provincies en gemeenten aan te sporen ook door te gaan met de vergunningverlening. Afgesproken is daarnaast dat private partijen gezamenlijk zullen blijven investeren in bouwprojecten voor de toekomst. Zichtbaar is al wel dat de coronacrisis leidt tot minder efficiency tijdens de uitvoering van bouwprojecten met als gevolg vertraging van de oplevering en daarmee samenhangende meerkosten. Ook het niet (tijdig) beschikbaar zijn van bouwstoffen leidt tot vertraging en meerkosten.

De vraag is hoe er in nieuwe (aannemings)overeenkomsten moet worden omgegaan met de gevolgen van de coronacrisis. Wij zullen die vraag in dit artikel in grove lijnen behandelen. In ons nog in het Tijdschrift voor Bouwrecht te publiceren artikel over dit onderwerp zullen wij hierop dieper ingaan.

Volstaan UAV 2012, UAV-GC 2005 en de wet?

Allereerst is de vraag van belang of de bestaande regelingen, zoals de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 en het burgerlijk wetboek al bepalingen bevatten die volstaan bij het sluiten van nieuwe overeenkomsten in de coronacrisis.

Het antwoord op deze vraag is kort gezegd: nee. Voor bestaande overeenkomsten kunnen, zoals in ons eerdere artikel en webinar aangegeven, overmacht, onvoorziene omstandigheden en kostenverhogende omstandigheden eventueel een oplossing bieden. De toepasselijkheid van die rechtsfiguren is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en (daarmee) uiterst onzeker.

Bij onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) moet het gaan om omstandigheden die plaatsvinden in de toekomst en waarvan je bij het aangaan van de overeenkomst nog geen wetenschap kan hebben. Dit is bij het aangaan van nieuwe overeenkomsten voor wat betreft de coronacrisis waarschijnlijk voor een belangrijk deel niet meer het geval. Het is daarom te adviseren bij het aangaan van nieuwe overeenkomsten aandacht te besteden aan de huidige en mogelijk toekomstige gevolgen van de coronacrisis.

In de wettelijke bepaling (art. 7:753 BW) die betrekking heeft op kostenverhogende omstandigheden staat het volgende:

”Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, zal de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden.”

Wij menen dat de zinsnede ”mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden” ertoe leidt dat de aannemer onder de huidige stand van zaken rekening met de coronacrisis moet houden bij het bepalen van de prijs. Een beroep op dit artikel zal derhalve bij nieuwe overeenkomsten, uitgaande van de huidige maatregelen, niet succesvol zijn.

Zoals uit ons eerdergenoemde artikel en webinar al naar voren komt, achten wij een succesvol beroep op overmacht bij bestaande overeenkomsten lastig. Het moet bij overmacht gaan om een situatie waarin er sprake is van een tekortkoming, die niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Indien een aannemer een beroep doet op overmacht, dient hij te bewijzen dat hij niet kan presteren en dat dit niet aan hem te wijten is of niet voor zijn rekening komt. Alleen in het geval dat het voor de aannemer feitelijk onmogelijk is geworden om aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen, is een dergelijk beroep op overmacht gerechtvaardigd. In de huidige situatie zal die onmogelijkheid om te presteren er meestal simpelweg niet zijn.

Nieuwe (aannemings)overeenkomsten

Bij het aangaan van nieuwe (aannemings)overeenkomsten kunnen de problemen die zich de komende tijd vanwege de coronacrisis zullen voordoen in meer of mindere mate worden ingeschat. De problemen die zich momenteel in lopende bouwprojecten voordoen zijn bijvoorbeeld het uitvallen van personeel door ziekte of terugkeer naar het thuisland, leveringsproblemen van bouwstoffen uit het buitenland en vertraging in de werkzaamheden door een mindere mate van efficiency door de 1,5 meter afstand die moeten worden gehouden. De gevolgen van de coronacrisis zullen dus tevens impact hebben op nieuwe bouwprojecten. Het is daarom aan te raden een regeling in nieuwe (aannemings)overeenkomsten op te nemen waarin afspraken staan over het omgaan met de gevolgen van de coronacrisis.

Kostenvergoeding en termijnverlenging
In de meeste aannemingsovereenkomsten staat een fatale opleveringsdatum, waarbij geldt dat als die datum niet wordt gehaald de aannemer per dag dat hij te laat oplevert een boete verschuldigd is. Ook de aanneemsom zal in verreweg de meeste gevallen al bij het ondertekenen van de overeenkomst vaststaan.

De belangenvereniging van bouw- en infrabedrijven, Bouwend Nederland, heeft een coronaclausule voor in nieuwe overeenkomsten voorgesteld. Hierin staat onder andere het volgende:

”Partijen verklaren over en weer dat de gevolgen van het coronavirus een omstandigheid vormen die de opdrachtnemer niet kan worden toegerekend, en dat opdrachtnemer voor die gevolgen recht heeft op kostenvergoeding en termijnsverlenging.”

Wat ons betreft is de voorgestelde clausule te ongenuanceerd. Bij het aangaan van nieuwe aannemingsovereenkomsten kan immers met een aantal vertragende factoren, zoals het in acht nemen van het protocol ‘Samen veilig doorwerken’, al rekening worden gehouden. Hiermee wordt dan rekening gehouden bij het vaststellen van de opleverdatum en de aanneemsom in het contract, zodat er geen reden is om voor hetgeen waarmee rekening is gehouden of waarmee de aannemer rekening had kunnen houden, deze clausule in de overeenkomst op te nemen.

Natuurlijk is het zo dat gedurende de bouwtijd de maatregelen strenger kunnen worden, maar ze kunnen ook soepeler worden. Hiermee wordt in de voorgestelde clausule  geen rekening gehouden. Wij zullen een dergelijke clausule dan ook niet snel (aan opdrachtgevers) adviseren.

Wij adviseren in ieder geval in de overeenkomst op te nemen welke maatregelen als gevolg van de coronacrisis de aannemer moet nemen en wat de gevolgen daarvan in tijd en geld zijn. Tegelijkertijd adviseren we afspraken te maken over de gevolgen van het verscherpen, maar ook over het versoepelen van de geldende maatregelen.

Risicoallocatie
Uit het voorgaande wordt al duidelijk dat de belangrijkste vraag is of de gevolgen van de coronacrisis voor een bouwproject, voor rekening van de opdrachtgever of van de opdrachtnemer behoren te komen. Het uitgangspunt is, of zou moeten zijn, dat het risico bij de partij behoort te liggen die dat risico het beste kan beheersen. Welke partij kan de gevolgen van de coronacrisis het beste beheersen? Een opdrachtgever zal de eventuele extra kosten vaak het beste kunnen dragen en dat is ook redelijk, maar daartegenover staat dat de aannemer meer invloed kan uitoefenen op het verminderen van vertraging en kostenverhogende omstandigheden.

Wij pleiten daarom niet voor een (zwart-wit) verdeling van de risico’s, maar voor het delen van risico’s zodat opdrachtgever en aannemer allebei een belang hebben bij het verminderen van de gevolgen van de coronacrisis. Uitgangspunt zal wel moeten zijn dat de opdrachtgever de extra kosten draagt die het gevolg zijn van strengere maatregelen, maar dat de aannemer een percentage voor zijn rekening neemt om zo een prikkel te hebben om de extra kosten te verminderen.

Procesafspraken
Naast een risicoverdeling adviseren wij procesafspraken rond dit onderwerp in de overeenkomsten op te nemen. Het belangrijkste hierbij is transparantie. Zo stellen we voor dat opdrachtgever en aannemer regelmatig overleggen over de invloed van de coronacrisis op het project en de mogelijkheden om de impact daarvan te beperken. Bovendien stellen we voor eventuele kostenverhogingen transparant te maken, bijvoorbeeld door open begrotingen en een koppeling aan de elementenbegroting van de aanneemsom.

Ook kan het verstandig zijn, zeker bij grotere projecten, om gelijk bij de start van een nieuw bouwproject een kostendeskundige door partijen te laten benoemen. Deze kostendeskundige zal dan op de hoogte zijn van de ontwikkelingen in het bouwproject en van de gevolgen die de coronacrisis voor het bouwproject heeft. Het idee is dat de kostendeskundige gelijk duidelijkheid kan bieden, door middel van (bindend) advies, over de marktconformiteit van de extra kosten, mocht daar discussie over ontstaan. De discussie zal dan zo min mogelijk vertraging veroorzaken.

Tot slot

Het zal niet mogelijk zijn om alle gevolgen van de coronacrisis in nieuwe (aannemings)overeenkomsten te verdisconteren. Er is nu immers nog veel onzekerheid over de (verdere) gevolgen van coronacrisis. Zo kan de overheid bijvoorbeeld nog steeds een totale lockdown afkondigen waardoor de bouw alsnog gedwongen wordt stilgelegd. Er is echter ook een aantal gevolgen van de coronacrisis momenteel wel voorzienbaar.

Wij raden daarom aan hierover heldere afspraken in nieuwe aannemingsovereenkomsten te maken. Wij zullen deze afspraken verder uitwerken in ons nog te publiceren artikel omtrent de vraag hoe om te gaan met de gevolgen van de coronacrisis in nieuwe aannemingsovereenkomsten in het Tijdschrift voor Bouwrecht. Mocht u voor die tijd al vragen hebben, neem dan gerust contact op met Mark Moolhuizen of Lara van Hellenberg Hubar.