Op 24 maart jl. heeft de Hoge Raad het lang verwachte arrest gewezen in de Deliveroo-zaak, waarin de knoop is doorgehakt en is bepaald dat Deliveroo-bezorgers werknemers zijn in plaats van opdrachtnemers. Het was de vraag of de Hoge Raad definitief het gezagscriterium zou verduidelijken. Hoewel dit niet is gebeurd, heeft de Hoge Raad wel tien, niet-limitatieve, gezichtspunten geformuleerd bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Dit betreffen de volgende gezichtspunten:

1. De aard en de duur van de werkzaamheden.
2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald.
3. De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.
4. Het al dan niet bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren.
5. De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen.
6. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd (bruto of te vermeerderen met BTW).
7. De hoogte van deze beloningen.
8. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt (ondernemersricico).
9. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
10. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld:
    1. bij het verwerven van een reputatie;
    2. bij acquisitie;
    3. wat betreft fiscale behandeling;
    4. en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
    5. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. 

Bovenstaande punten tellen allemaal mee in de beoordeling en er bestaat geen rangorde of weging tussen de gezichtspunten. Het blijft van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien afhangen of is voldaan aan de vereisten van de definitie van “arbeidsovereenkomst” zoals volgt uit artikel 7:610 BW. De relevantie voor de praktijk zit in de nadere uitwerking van een aantal omstandigheden. 

Zo gaat het er bij het inbeddingscriterium (3) om of het werk en de werker een wezenlijk onderdeel uitmaken van de organisatie en de bedrijfsvoering van de werkverschaffer. Voor de praktijk is relevant dat de Hoge Raad het inbeddingscriterium niet ziet als doorslaggevend criterium voor het bestaan van een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst. Nieuw is eveneens dat de Hoge Raad de inbedding van de werker expliciet betrekt in de beoordeling. Dit kan in de praktijk leiden tot discussie, nu de kwalificatie van de arbeidsrelatie per persoon zal verschillen. 

Daarnaast geeft de Hoge Raad ook voor het eerst invulling aan ondernemerschap als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (9). Indien men kan aantonen zich als ondernemer te presenteren (9a en 9b), als ondernemer gewerkt te hebben in het verleden (9d) en door de fiscus als zodanig behandeld wordt (9c) zijn dit belangrijke contra-indicaties voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het gezichtspunt van ondernemerschap biedt de werker dus enige ruimte om – hoewel er aanwijzingen bestaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst – werkzaam te zijn of te blijven op grond van een opdrachtovereenkomst. 

Ten aanzien van de verplichting het werk persoonlijk uit te voeren (4) oordeelde de Hoge Raad dat de mogelijkheid om zich te laten vervangen niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad lijkt hier ‘persoonlijke arbeid’ als kernelement van de definitie van “arbeidsovereenkomst” zoals volgt uit artikel 7:610 BW te reduceren tot één van de mogelijke gezichtspunten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Wel ging het bij Deliveroo om betrekkelijk eenvoudige werkzaamheden, gebeurde vervanging maar incidenteel en was er bovendien geen sprake van een verdienmodel aan de zijde van de werker. De daadwerkelijke betekenis van de vervangingsmogelijkheid was hier dus slechts gering. 

Het is aan te bevelen om te inventariseren waar in uw onderneming opdrachtgevers werkzaam zijn en of zij – gelet op bovenstaande punten – wellicht kunnen kwalificeren als werknemers. Wij kunnen u hier uiteraard bij adviseren.