De gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem mochten een aantal jeugdzorgaanbieders geen ongeclausuleerde doorleverplicht opleggen bij de aanbesteding van de jeugdzorg voor 2017: de risicoverdeling is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, aldus het Hof Den Haag.

De gemeenten wilden voor een periode van (ten minste) 3 jaar alle vormen van jeugdhulp inkopen bij één aanbieder. Een van de voorwaarden die de gemeenten aan een inschrijver stelden was dat hij tegen een vaststaand budget aan alle zorgvragen voldoet zonder een wachtlijst te laten ontstaan. Zo’n ongeclausuleerde doorleverplicht is niet ongebruikelijk in de zorg, maar kan op weinig bijval van zorgaanbieders rekenen omdat zij daardoor onzekerheid hebben over het uiteindelijke tarief waartegen zij zorg leveren. Al eerder schreven wij dat de juridische houdbaarheid van een (ongeclausuleerde) doorleverplicht onder omstandigheden twijfelachtig kan zijn (u leest die bijdragen hier en hier).

In deze zaak is de doorleverplicht getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel uit de Aanbestedingswet 2012. Uit dat beginsel vloeit voort dat de voorwaarden die aan inschrijvers worden gesteld in een redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. In de Gids Proportionaliteit wordt het proportionaliteitsbeginsel nader uitgewerkt: de aanbestedende dienst moet het risico alloceren bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden en mag geen aansprakelijkheid verlangen die op geen enkele manier is gelimiteerd, waarbij onder meer acht moet worden geslagen op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en op de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de branche of voor de opdracht naar aard en omvang.

Het hof stelt in de zaak vast dat de risico’s voor budgetoverschrijdingen volledig bij de inschrijver liggen, terwijl een reële kans bestaat dat de beschikbaar gestelde budgetten onvoldoende groot zullen zijn. Bovendien is in deze zaak ook vast komen te staan dat een inschrijver niet kon beschikken over de detailinformatie die nodig is voor het maken van een reële inschatting van het risico van budgetoverschrijding. Gelet hierop volgt het hof de voorzieningenrechter in zijn oordeel dat de ongeclausuleerde doorleverplicht in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

Deze uitspraak kan ook nuttig zijn voor zorgaanbieders die zich willen verweren tegen zorgverzekeraars of zorgkantoren die bij de zorginkoop een (ongeclausuleerde) doorleverplicht opnemen in hun contracten. De overwegingen uit deze uitspraak lijken namelijk ook wel toepasbaar binnen de sleutel van de redelijkheid en billijkheid die zorgverzekeraars en zorgkantoren jegens zorgaanbieder in acht moeten nemen bij het contracteren van zorg.

De gehele uitspraak leest u hier.