Hoge Raad wijst helder arrest inzake de btw-gevolgen van een 'sale-en-leaseback-transactie' Hoge Raad 29 januari 2021, nr. 19/00699.

In deze zaak exploiteert een woningcorporatie woonruimten voor 55-plussers. Ter verbetering van haar liquiditeitspositie heeft de woningcorporatie een vrijwel nieuw appartementencomplex overgedragen aan een derde en de in het complex gelegen woonruimte met parkeerplaatsen en bedrijfsruimten voor 25 jaar teruggehuurd van de koper. Die ruimten heeft zij vervolgens onderverhuurd aan de gebruikers. Ook is overeengekomen dat de koper niet tot verkoop van de woningen aan een derde zal overgaan zonder toestemming van de woningcorporatie en dat zij deze toestemming de eerste 15 jaar niet zal geven.

De btw-gevolgen aldus de Hoge Raad

Er is sprake van een levering in de zin van de btw (“btw-levering“) indien de macht om als eigenaar over een goed te beschikken overgaat op de koper. In de zaak stond dit ter discussie omdat de verkoper een aantal rechten ten aanzien van de onroerende zaak behield. Desondanks stelt de Hoge Raad dat  sprake is van een btw-levering, omdat:

• De woningcorporatie na de overdracht van het appartementencomplex de koper niet kan dwingen om de eigendom aan haar of aan een derde over te dragen;
• De akte van levering geen terugkooprecht of terugkoopoptie bevat, en dat vanaf het moment van levering, de baten uit het appartementencomplex ten goede komen aan de koper en dat de koper het risico draagt ter zake van het appartementencomplex;
• Uit de overeenkomst noch de akte blijkt dat de woningcorporatie na overdracht van het appartementencomplex de bevoegdheid heeft behouden om besluiten te nemen die de rechtstoestand van het appartementencomplex kunnen beïnvloeden en evenmin dat zij een onherroepelijke volmacht heeft tot het vervreemden of bezwaren van het appartementencomplex.

Deze btw-levering van het appartementencomplex kan volgens de Hoge Raad niet worden aangemerkt als de overdracht of overgang van een algemeenheid van goederen zoals bedoeld in artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968 (“Wet OB 1968“). De door de woningcorporatie verrichte economische activiteit (verhuur aan eindgebruikers c.q. onderverhuur) wordt niet overgedragen aan de koper. De koper verhuurt na overdracht namelijk aan de woningcorporatie, waardoor geen sprake is van voortzetting van de onderneming zoals gedreven bij de verkoper. Zodoende is artikel 37d Wet OB 1968 niet van toepassing.

Mydibel-arrest

Het Mydibel-arrest[1] betrof een erfpacht-en-leasebacktransactie, waarbij de koper (een financiële instelling/erfverpachter) nooit de macht heeft verkregen om als eigenaar over de onroerende zaak te beschikken. De onroerende zaak bleef ononderbroken en op duurzame wijze gebruikt voor de belaste werkzaamheden van Mydibel. Bovendien was een koppeling gemaakt tussen huurprijs (op basis van de leaseovereenkomst) en vergoeding vermeerderd met rente (op basis van de erfpachtovereenkomst), waardoor (ook in financiële zin) sprake is van een terugkoop/koop op afbetaling. In deze zaak werd uiteindelijk door het Hof geoordeeld dat sprake van een financiële transactie en zodoende geen btw-levering had plaatsgevonden. 

De Hoge Raad oordeelt echter dat de omstandigheden in de onderhavige zaak afwijken van de Mydibel-zaak, waardoor in casu wel sprake is van een btw-levering. Dit is wat ons betreft geen verrassing, gezien de relevante verschillen met onderhavig arrest.