De uitbraak van Covid-19 heeft een ernstige economische impact op vele industrieën. Kredietgevers met een blootstelling aan kredietnemers die bijzonder hard zijn getroffen, zullen hun leningdocumentatie bekijken om te beoordelen of zij het recht hebben hun “exposure” te beperken door verdere opnames te weigeren of te beperken. In sommige gevallen zullen zij zelfs overwegen de kredietfaciliteiten op te eisen. Hieronder bespreken wij in het kort mogelijke gronden waarop kredietgevers een beroep kunnen doen, mogelijke verweermiddelen die voor kredietnemers beschikbaar zijn en de mogelijkheid voor kredietnemers te verlangen dat de voorwaarden van kredietfaciliteiten worden gewijzigd.
Material Adverse Effect / Change-bepalingen
Material adverse change
Kredietovereenkomsten bevatten doorgaans bepalingen die erin voorzien dat het zich voordoen van een “Material Adverse Effect” of een “Material Adverse Change” (MAC) een opeisingsgrond oplevert en/of een reden is om verdere opnames onder de kredietfaciliteiten te weigeren. Dit roept de vraag op of de Covid-19-uitbraak kwalificeert als een MAC. Of dit het geval is, hangt af van (i) de formulering van de MAC-definitie en (ii) de mate waarin de relevante schuldenaren door de uitbraak worden getroffen.
Bewijslast
Bij afwezigheid van een specifieke bepaling heeft de kredietgever de bewijslast dat een omstandigheid kwalificeert als een MAC. In de praktijk blijkt dit vrij lastig. Om de bewijslast te verlichten, is het gebruikelijk dat de MAC bepaalt dat de vaststelling of een MAC heeft plaatsgevonden afhankelijk is van de (redelijke) opinie van de relevante kredietverstrekkers. Hoewel het opnemen van een dergelijke bepaling de kredietgever kan helpen, volgt uit de beginselen van redelijkheid en billijkheid dat de kredietgever redelijk moet handelen bij het vormen van zijn opinie of een MAC heeft plaatsgevonden.
Jurisprudentie
Nederlandse jurisprudentie geeft weinig of geen inzicht in de interpretatie van MAC-bepalingen. Ook de jurisprudentie uit het VK en de VS over dit onderwerp is zeer beperkt. In een zeldzame uitspraak over de interpretatie van MAC-bepalingen geeft de Engelse High Court enige richtlijnen (Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added SL [2013] EWHC 1039 (Comm)). In deze zaak beriep de kredietgever zich op een MAC met betrekking tot een verklaring dat er ten aanzien van de financiële toestand van de kredietnemer geen material adverse change had plaatsgevonden. De High Court geeft de volgende richtlijnen:
a) MAC-bepalingen moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de normale regels die gelden voor de interpretatie van contracten;
b) om wezenlijk (material) te zijn, moet de nadelige verandering een wezenlijke invloed hebben op het vermogen van de kredietnemer om zijn verplichtingen na te komen, wat in dit geval – als gevolg van de verwijzing naar financiële toestand – betekent het vermogen om de leningen terug te betalen;
c) de betreffende nadelige verandering kan niet tijdelijk zijn; en
d) een kredietgever kan zich niet op een MAC beroepen op basis van omstandigheden waarvan hij op de hoogte was toen hij de overeenkomst ondertekende.
Toepassing op Nederlandsrechtelijke overeenkomsten
De hierboven beschreven uitspraak is naar Engels recht. Hoewel de Nederlandse rechter er enige inspiratie uit kan putten, zullen de overwegingen naar Nederlands recht om, onder meer, de volgende redenen kunnen verschillen:
a) naar Nederlands recht worden contractuele bepalingen ook uitgelegd op basis van wat de betrokken partijen redelijkerwijs mochten verwachten wat de bedoeling van partijen was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan; en
b) naar Nederlands recht kunnen beginselen van redelijkheid en billijkheid contractuele bepalingen terzijde schuiven of de uitoefening van een contractueel recht of rechtsmiddel beperken (zie hieronder).
Overmacht
Afgezien van een MAC, kan Covid-19 ook andere opeisingsgronden “triggeren”, zoals een verzuim wegens het niet voldoen aan bepaalde financiële ratio’s of het niet (tijdig) kunnen voldoen van aflossingstermijnen. De vraag is of een kredietnemer zich in dat geval kan beroepen op overmacht.
Overmacht naar Nederlands recht
Het Burgerlijk Wetboek bevat een definitie van overmacht in artikel 6:75 BW. Hieruit blijkt dat een tekortkoming de kredietnemer niet kan worden toegerekend, indien de tekortkoming niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Deze wettelijke overmachtsbepaling is automatisch van toepassing op overeenkomsten die worden beheerst door Nederlands recht, tenzij partijen een afwijkende bepaling ter zake van overmacht hebben opgenomen in hun overeenkomst. Hoewel de 2002 ISDA Master Agreement een overmachtsbepaling bevat, is een overmachtsbepaling meestal niet opgenomen in kredietdocumentatie.
Kwalificeert Covid-19 als overmacht?
Er is geen eenduidig antwoord te geven op de vraag of Covid-19 kwalificeert als overmacht. Hoewel duidelijk is dat Covid-19 niet de schuld is van een kredietnemer, is het de vraag of de gevolgen daarvan – op basis van in het verkeer geldende opvattingen – voor rekening van de kredietnemer dienen te komen. Per geval moet dit worden getoetst. Eén van de omstandigheden die hierbij een rol speelt, is de vraag of de kredietnemer al hetgeen heeft gedaan dat van hem kan worden verwacht om de gevolgen van Covid-19 te beperken teneinde alsnog te kunnen voldoen aan de verplichtingen onder de kredietdocumentatie.
Juridische consequenties van overmacht
Het gevolg van een geslaagd beroep op overmacht is dat de kredietgever geen nakoming kan eisen, geen schadevergoeding kan vorderen en niet tot opeising van de lening kan overgaan. Of overmacht een verzuim in het geheel wegneemt, is onzeker. In dat verband is het de vraag hoe moet worden omgegaan met de tekortkoming op het moment dat niet langer sprake is van overmacht.
Wat betreft de betaling van rente en reguliere aflossingen, verwachten wij niet dat deze kunnen worden opgeschort wegens overmacht omdat het niet kunnen voldoen aan deze betalingsverplichtingen veelal wordt veroorzaakt door het onvoldoende genereren van inkomsten en bijvoorbeeld niet door systeemfalen. Dit betekent echter nog niet dat kredietgevers onder alle omstandigheden aanspraak kunnen maken op volledige betaling door kredietnemers van hun betalingsverplichtingen.
Onvoorziene omstandigheden
Covid-19 als onvoorziene omstandigheid
Naar onze mening kwalificeert Covid-19 als een onvoorziene omstandigheid. Artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek definieert onvoorziene omstandigheden als omstandigheden die van dien aard zijn dat een wederpartij (meestal de kredietgever) – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In geval van onvoorziene omstandigheden, kan de daardoor getroffen partij (meestal de kredietnemer) de rechter verzoeken de kredietovereenkomst aan te passen.
Vereiste onderhandelingen
Op basis van deze redenering achten wij het wenselijk dat de kredietgever en de kredietnemer, in geval van betalingsproblemen van de kredietnemer die rechtstreeks worden veroorzaakt door Covid-19, met elkaar in onderhandeling treden om de bepalingen van de kredietovereenkomst aan te passen. In eerste instantie zullen de aanpassingen naar verwachting zien op uitstel of vermindering van aflossingsverplichtingen en in uitzonderlijke situaties rentebetalingen. Daarnaast kunnen aanpassingen betrekking hebben op bijvoorbeeld de “reset” van financiële ratio’s.
Verschil t.o.v. een waiver letter
Het verschil met een typische waiver letter is dat die normaal gesproken ter discretie van een kredietgever wordt verstrekt ter bescherming van de belangen van de kredietgever op lange termijn. Het aanpassen van een kredietovereenkomst wegens ‘onvoorziene omstandigheden’ is echter een middel dat uiteindelijk kan worden afgedwongen bij een rechter. Dat gezegd hebbende, verwachten wij dat een kredietgever niet kan worden gedwongen de voorwaarden van een kredietovereenkomst aan te passen als de betalingsmoeilijkheden niet rechtstreeks worden veroorzaakt door COVID-19.
Beëindiging en beginselen van redelijkheid en billijkheid
Als de kredietgever een lening wil beëindigen of opeisen op basis van een tekortkoming in de nakoming, moet de kredietgever zich – afgezien van mogelijke onvoorziene omstandigheden – realiseren dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid mogelijk beperkend kunnen werken. Bovendien kunnen er voor Nederlandse banken verdere beperkingen uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) voortvloeien.
Nederlandse jurisprudentie – van toepassing op kredietgevers
De volgende beginselen kunnen worden afgeleid uit jurisprudentie van de Hoge Raad voor kredietgevers die een lening willen beëindigen:
a) uitgangspunt is dat een kredietgever zich kan beroepen op een contractuele beëindigings- of opeisingsgrond;
b) echter, het uitoefenen van een beëindigings- of opeisingsgrond kan worden beperkt als dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;
c) een breed scala aan omstandigheden kan relevant zijn voor de beoordeling onder b); in het bijzonder (i) of de kredietgever een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, (ii) of de kredietgever heeft overlegd met de kredietnemer en (iii) hoe de waarde van de zekerheidsrechten zich verhoudt ten opzichte van het uitstaande leenbedrag.
De buitengewone aard van COVID-19, zou kunnen betekenen dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid ertoe leiden dat de kredietgever een langere opzegtermijn of hersteltermijn moet hanteren.
Artikel 2 ABV – van toepassing op Nederlandse banken
De ABV zijn van toepassing op de relatie tussen een Nederlandse bank en de klant. Artikel 2 van de ABV bepaalt dat banken een zorgplicht hebben jegens hun klant. Dit is een contractuele zorgplicht die beëindiging of opeising van een lening mogelijk verder beperkt.
Economische overheidsmaatregelen: verruiming BMKB-regeling
Vanaf 16 maart 2020 tot en met 1 april 2021 is de Borgstelling midden- en kleinbedrijf (BMKB)-regeling verruimd om mkb-bedrijven die door Covid-19 worden getroffen te steunen. Met het borgstellingskrediet onder de BMKB staat de overheid voor een deel garant voor mkb-bedrijven die een lening willen afsluiten, maar de financier niet genoeg zekerheid kunnen bieden.
Onder de reguliere BMKB-regeling betreft het borgstellingskrediet 50% van het krediet dat de financier verstrekt. De garantie van de overheid bedraagt 90% van dit borgstellingskrediet. Op grond van de verruimde BMKB-regeling wordt de omvang van het borgstellingskrediet verhoogd van 50% naar 75%. De verruimde BMKB-regeling is bestemd voor overbruggingskrediet of verhoging van rekening courant krediet met een maximale looptijd van 2 jaar. Daarnaast wordt een aantal overige voorwaarden onder de BMKB-regeling versoepeld om mkb-bedrijven in staat te stellen aan hun dagelijkse betaalverplichtingen te kunnen blijven voldoen.
De overheid heeft (nog) geen specifieke criteria gepubliceerd ten aanzien van toelating tot de verruimde BMKB-regeling. Bedrijven die gebruik willen maken van de verruimde BMKB-regeling dienen een aanvraag te doen bij hun financier die deelneemt aan de BMKB. De financier zal op haar beurt een aanvraag indienen voor de verruimde BMKB-regeling bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO).
