Jurisprudentie Alarm 2: Een ontwerpschets uit de hoge hoed tijdens een concurrentiegerichte dialoog

De zaak 
Rijkswaterstaat organiseert een concurrentiegerichte dialoog voor het ontwerp en de uitvoeringswerkzaamheden ter verbetering van de wateraanvoer in de Noordervaart in de provincie Limburg. In de opdrachtomschrijving van de aanbestedingsstukken wordt gevraagd om een (ontwerp)oplossing die een bepaalde hoeveelheid wateraanvoer waarborgt. De oplossing moet voldoen aan een lijst met randvoorwaarden. Rijkswaterstaat heeft ook een schetsontwerp overgelegd bij de aanbesteding. Vervolgens is het aan de inschrijvers om het schetsontwerp binnen de randvoorwaarden uit te werken. Het is ook mogelijk met een andere (innovatieve) oplossingsrichting in te schrijven.

Voor de selectiefase melden zich drie gegadigden, waaronder eiseres, die allen worden toegelaten tot een dialooggesprek. Hierna dienen de drie partijen een inschrijving in. Eiseres schrijft in met een oplossing die niet uitgaat van een zogenaamd open systeem (een vrij gegraven waterloop) (zoals in de huidige situatie het geval is), maar van een stalen leiding (aanvoerduiker) als voedingskanaal. Onderdeel van haar inschrijving is een schetsontwerp waar niet specifiek uit blijkt dat aan alle eisen uit de vraagspecificatie wordt voldaan.

Rijkswaterstaat besluit de inschrijving van eiseres uit te sluiten en de opdracht te gunnen aan een derde partij (hierna: Aannemingsbedrijf). Als motivatie voor de uitsluiting van de inschrijving van eiseres draagt Rijkswaterstaat aan dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen uit de vraagspecificatie. Specifiek wordt het feit aangehaald dat de oplossing voor het voedingskanaal niet gezien kan worden als ‘levering van water onder vrij verval’. Daarnaast zou een aanvoerduiker niet onder de definitie van voedingskanaal vallen. Ten slotte wordt een opsomming van aanvullende eisen genoemd waaraan het schetsontwerp van eiseres volgens Rijkswaterstaat niet voldoet. Eiseres is het niet eens met het gunningsbesluit en stapt naar de rechter. Zij pleit dat een open systeem als voedingskanaal niet als oplossingsrichting was voorgeschreven en dat zij geheel conform de gestelde eisen heeft ingeschreven. Volgens eiseres dient Rijkswaterstaat haar inschrijving opnieuw te beoordelen of over te gaan tot heraanbesteding.

De voorzieningenrechter oordeelt in het voordeel van eiseres. De rechter overweegt dat conform het transparantiebeginsel een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver de uitleg van de voorgeschreven eisen moet kunnen begrijpen. Hierbij moeten de eisen naar objectieve maatstaven worden uitgelegd waarbij de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken van door doorslaggevende betekenis zijn. In deze zaak kan volgens de rechter niet duidelijk uit de tekst worden afgeleid dat een voedingskanaal per sé een open systeem moet betreffen. De definitie van het voedingskanaal moet volgens de rechter gezien worden als een verwijzing naar de huidige oplossing en niet naar de toekomstige. Vervolgens worden er geen nadere eisen gesteld die erop duiden dat er geen aanvoerduiker gebruikt mag worden. Rijkswaterstaat betoogt dat er meerdere eisen worden gesteld aan een open systeem als oplossingsrichting voor een voedingskanaal, waardoor inschrijvers hadden moeten begrijpen dat een open systeem was voorgeschreven. De rechter ziet dit anders en concludeert dat de eisen en dus de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Dit betekent dat inschrijvers niet de juiste reikwijdte van de aanbesteding konden begrijpen en op dezelfde manier hebben geïnterpreteerd. Rijkswaterstaat moet de gunning intrekken en overgaan tot heraanbesteding.

Juridisch kader

• Het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw 2012) brengt onder meer de plicht met zich mee voor een aanbestedende dienst om de door hem gestelde eisen strikt na te leven.
• Artikel 2.28 Aw 2012 bepaalt in welke gevallen een aanbestedende dienst de procedure van de concurrentiegerichte dialoog mag toepassen. De dialoog is erop gericht te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende dienst te voldoen. De aanbestedende dienst maakt een keuze welke oplossing of oplossingen aan zijn behoeften kunnen voldoen (artikel 2.29 sub f Aw 2012). De motiveringen moeten worden opgenomen in de aanbestedingsstukken.
• Een concurrentiegerichte dialoog bestaat uit de volgende stappen (ook geregeld in deel 4 ARW 2016):
  • Een aankondiging van de opdracht waarop gegadigden een verzoek tot deelneming kunnen indienen (artikel 30 lid 1 Richtlijn 2014/24 en 2.71 lid 3 Aw 2012);
  • Het beperken van de gegadigden door middel van geschiktheidseisen en mogelijk ook selectiecriteria waarna de aanbestedende dienst minimaal 3 gegadigden uitnodigt om een dialoog aan te gaan (artikel 30 lid 1 en artikel 65 lid 2 Richtlijn 2014/24);
  • Het voeren van de dialoog met de geselecteerde deelnemers die uit meerdere fasen kan bestaan. Hierbij moet de aanbestedende dienst zorgen voor gelijke behandeling van de inschrijvers en een vertrouwelijke behandeling van de verstrekte informatie (artikel 30 lid 3, 4 en 5 Richtlijn 2014/24);
  • Het indienen van een definitieve inschrijving door de deelnemers wanneer de aanbestedende dienst de dialoog afsluit. De inschrijvers mogen hun inschrijving verduidelijken of preciseren maar mogen niet afwijken van de wezenlijke elementen van de opdracht. Ook moet de aanbestedende dienst vervolgens beoordelen conform de eerder gecommuniceerde gunningscriteria (artikel 30 lid 6 en 7 Richtlijn 2014/24).
     

Rechters aan het woord

• Blijkens het arrest Succhi di Frutta van het Hof van Justitie van de Europese Unie impliceert het transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en de aanbestedende dienst kan nagaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gestelde eisen.
• Volgens vaste rechtspraak dienen aanbestedingsstukken te worden uitgelegd conform de zogenaamde CAO-norm (arrest Gerritse/HAS). Bij de CAO-norm zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd.
• In een vergelijkbare zaak in 2014 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat een inschrijving die was uitgesloten omdat deze niet conform het bestek was ingediend, wél terecht was uitgesloten. Dat de gemeente tijdens een vormgevingssessie die door de gemeente in de aanbestedingsprocedure was ingevlochten, zich positief over dit ontwerp heeft uitgelaten, kan daaraan niet afdoen. De letterlijke betekenis van het bestek was leidend (CAO-norm), mede gelet op de belangen van derden.

Tips voor de praktijk

• Een concurrentiegerichte dialoog leent zich bij uitstek goed voor aanbestedingen waar gevraagd wordt om (ontwerp)oplossingen. Zorg ervoor dat na de dialogen alle minimale eisen, randvoorwaarden en de demarcatie helder en ondubbelzinnig zijn opgeschreven in de aanbestedingsstukken. Licht desnoods toe waarom bepaalde eisen zijn opgenomen of toets deze bij de deelnemers om misverstanden te voorkomen.
• Maak gebruik van de concurrentiegerichte dialoog wanneer je als aanbestedende dienst niet in staat bent te bepalen welke oplossing in de eigen behoefte kan voorzien. Of wanneer je gebruik wilt maken van de kennis en kunde van marktpartijen (bijvoorbeeld op het gebied van technische, financiële, duurzame of juridische oplossingen). Denk hierbij aan innovatieve projecten, omvangrijke infrastructurele projecten, grote computernetwerken en projecten met een complexe en gestructureerde financiering.
• Wees bewust van de risico’s van een concurrentiegerichte dialoog. Zorg dat gegadigden en deelnemers altijd gelijk worden behandeld om te voorkomen dat een informatievoorsprong ontstaat. Dit vergt een meer proactieve communicatie in vergelijking met reguliere aanbestedingsprocedures. Wees ook beducht voor het verwerken innovatieve ideeën van deelnemers in de eigen documentatie om benadeling van deelnemers te voorkomen.
• Wanneer dialoogronden leiden tot nieuwe inzichten of niet eerder bedachte oplossingen, overweeg dan of deze toelaatbaar zijn en pas de aanbestedingsdocumenten daarop aan. Let wel op dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging.