Jurisprudentie Alarm: Extra editie – Overwegingen over Didam II
In navolging op het Didam-arrest van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad op 15 november 2024 het arrest ‘Didam II’ gewezen. In deze editie bespreken wij: (1) de gevolgen van een schending van de Didam-regels (2) de verplichte transparantie vooraf en (3) hoe om te gaan met ongelijke gevallen.
1. De gevolgen van een schending van de Didam-regels
Het veelbesproken Didam-arrest gaat over een oud gemeentehuis in het centrum van Didam. De gemeente verkoopt de gemeentehuislocatie onderhands aan een projectontwikkelaar, maar een Albert Heijn-franchiser had de nieuwe locatie ook willen kopen. Mocht de gemeente deze locatie één-op-één verkopen aan de projectontwikkelaar? Of had de Albert Heijn-franchiser ook een eerlijke kans moeten krijgen?
In het eerste Didam-arrest formuleerde de Hoge Raad het uitgangspunt dat een overheidslichaam mededingingsruimte moet bieden bij de verkoop van schaars onroerend goed, tenzij het overheidslichaam op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria mag aannemen dat er slechts één serieuze gegadigde is. In dat laatste geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Deze regels worden ook wel de ‘Didam-regels’ genoemd.
Het eerste Didam-arrest is gewezen in het kader van een kortgedingprocedure. Het arrest Didam II vloeit voort uit een bodemprocedure over dezelfde kwestie. In die bodemprocedure oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de gemeente in strijd met de Didam-regels geen ruimte tot mededinging heeft geboden. Om deze reden vernietigde het gerechtshof de koopovereenkomst tussen de gemeente en de projectontwikkelaar.
De Hoge Raad komt tot een ander oordeel in het arrest Didam II. Een in strijd met de Didam-regels gesloten koopovereenkomst kan niet op die grond vernietigd worden, is ook niet nietig en blijft dus gewoon geldig. Wanneer een overheid bij de verkoop van een onroerende zaak de Didam-regels schendt, handelt de overheid in beginsel wel onrechtmatig ten opzichte van een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop geen gelijke kans heeft gekregen om mee te dingen. Onder omstandigheden maakt een dergelijke gegadigde dan aanspraak op schadevergoeding. Dit sluit aan bij de bestaande praktijk uit het aanbestedingsrecht.
Tot zover geen verrassingen. Maar de Hoge Raad voegt hier een interessante overweging aan toe: “Ook kan, zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.” Het is “onder omstandigheden” dus mogelijk een verbod tot uitvoering van een overeenkomst (waar een verbod op levering in feite op neerkomt) af te dwingen in geval van een schending van de Didam-regels.
Dat roept de vraag op aan welke ‘omstandigheden’ de Hoge Raad in deze overweging refereert. Advocaat-Generaal Snijders (“AG”) schreef in zijn advies aan de Hoge Raad: “Overigens is onjuist dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is (…). Dat verbod kan immers onder omstandigheden op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid op zijn plaats zijn (…).” Volgens de AG is een verbod op uitvoering dus mogelijk wanneer een dergelijk verbod op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid op zijn plaats is. Dit lijkt op het eerste gezicht strijdig met het oordeel van de Hoge Raad in het Xafax-arrest. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad namelijk het volgende over een verbod op uitvoering van een gesloten overeenkomst: “De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor (…) genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.” Een verbod op uitvoering is alleen mogelijk op basis van de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012, in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid conform artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek.
AG Snijders meent dat het Xafax-arrest niet van toepassing zou zijn in de Didam-situatie, omdat in het Xafax-arrest de Aanbestedingswet 2012 van toepassing was (en in het Didam-arrest niet). Deze redenering overtuigt ons niet. De AG betoogt in zijn advies juist dat een verschil tussen de regels van het Didam-arrest en het aanbestedingsrecht in algemene zin niet goed te verklaren valt. Over de gevolgen van een schending van de Didam-regels schrijft de AG bijvoorbeeld: “Het ligt niet erg voor de hand dat als in het aanbestedingsrecht – waarin de verplichting tot het geven van gelijke kansen als gezegd een sterk ankerpunt heeft in het economisch motief dat de Unie- en nationale wetgever daarvoor heeft – geen nietigheid of vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 BW kan worden aangenomen – buiten het nauw omschreven geval van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 –, die nietigheid of vernietigbaarheid wel het rechtsgevolg zou zijn als de regels van het Didamarrest niet zijn nageleefd, die een dergelijk (wettelijk) ankerpunt in het geheel niet hebben en (dus) een veel zwakkere rechtvaardiging kennen.” In lijn hiermee menen wij dat als in het aanbestedingsrecht geen sprake kan zijn van een verbod tot uitvoering behoudens de in het Xafax-arrest genoemde gevallen, het niet voor de hand ligt dat bij een schending van de Didam-regels wél op andere gronden sprake kan zijn van een verbod tot uitvoering van een in strijd met de Didam-regels gesloten overeenkomst.
Naar ons oordeel was het beter geweest als de Hoge Raad in Didam II de lijn van het Xafax-arrest zou hebben gevolgd. Deze op het aanbestedingsrecht gestoelde lijn is vastomlijnd, geeft rechtszekerheid en is in de praktijk goed werkbaar. Dat geldt in onze optiek niet voor een verbod op levering “onder omstandigheden”, zoals genoemd in het arrest Didam II of een verbod tot uitvoering van een gesloten overeenkomst op grond van “de eisen van redelijkheid en billijkheid”, zoals de AG bepleit. Dergelijke open normen leiden tot rechtsonzekerheid en leiden ongetwijfeld – en wederom – tot wisselende oordelen in de (lagere) rechtspraak. Ook voorzien wij complexe situaties, bijvoorbeeld wanneer een koper van een onroerende zaak nakoming (levering) eist op basis van een rechtsgeldige overeenkomst en een benadeelde partij tegelijkertijd een verbod op uitvoering van die overeenkomst kan afdwingen vanwege een schending van de Didam-regels.
Feit is wel dat de Hoge Raad een duidelijk signaal heeft afgeven aan overheden die de Didam-regels schenden. Schadevergoeding is niet de enige remedie. Ook een verbod op uitvoering behoort tot de mogelijkheden. Onder welke specifieke ‘omstandigheden’ dat mogelijk is, daar zal toekomstige rechtspraak meer duidelijkheid over moeten bieden.
2. Verplichte transparantie vooraf
Wanneer een aanbestedende dienst meent dat een opdracht niet aanbesteed hoeft te worden, bijvoorbeeld omdat een wettelijke uitzonderingsgrond (op de aanbestedingsplicht) van toepassing is, kan de aanbestedende dienst een voornemen tot onderhandse gunning publiceren. Wanneer een aanbestedende dienst een beroep doet op een dergelijke wettelijke uitzonderingsgrond, is hij vaak verplicht een voornemen tot onderhandse gunning te publiceren. In de praktijk maken aanbestedende diensten ook gebruik van de mogelijkheid tot publicatie wanneer zij er niet helemaal zeker van zijn of onderhandse gunning toegestaan is. Dit wordt ‘vrijwillige transparantie vooraf’ genoemd. Het voordeel van een dergelijke publicatie is dat, wanneer niet gedurende twintig kalenderdagen na publicatie enig bezwaar (of een kort geding) is geuit (of gestart) tegen een voornemen tot onderhandse gunning, de overeenkomst gesloten mag worden en in beginsel niet meer vatbaar is voor vernietiging. In dat geval mag in beginsel ook worden aangenomen dat de betreffende overeenkomst financieel rechtmatig gesloten is.
In de Didam-context geldt nu een andere regel. Besluit een overheidslichaam schaars onroerend goed onderhands te verkopen, dan moet het overheidslichaam de voorgenomen onderhandse verkoop vooraf publiceren. Op grond van de Didam-regels is verplichte transparantie vooraf dus het devies.
Dat leidt in onze optiek tot een merkwaardige situatie. In de Didam-context geldt verplichte transparantie vooraf, maar in de aanbestedingssfeer is dat niet noodzakelijkerwijs het geval. Dat roept ook de vraag op of een verplichte transparantie vooraf (op grond van de Didam-arresten) mogelijk óók geldt voor een onderhandse gunning van een overheidsopdracht door een overheidslichaam. In geval van gunning van een overheidsopdracht is immers ook sprake van schaarste. Moet een aanbestedende dienst een onderhandse gunning dan altijd vooraf publiceren? En hoe verhoudt zich dat tot de huidige systematiek in de aanbestedingswetgeving en alle rechtspraak die daarop gebaseerd is? Voer voor discussie, lijkt ons.
3. (On)gelijke gevallen
Tot slot enkele overwegingen over gelijke gevallen en ongelijke gevallen. De AG concludeerde in zijn advies aan de Hoge Raad dat op grond van uitsluitend het (nationale) gelijkheidsbeginsel geen grond bestaat voor het bieden van mededingingsruimte of gelijke kansen als potentiële gegadigden in de gegeven context geen gelijke gevallen betreffen: “Uit het voorgaande volgt dat op grond van uitsluitend het gelijkheidsbeginsel geen grond bestaat voor het bieden van mededingingsruimte of gelijke kansen als de potentiële gegadigden in de gegeven context geen gelijke gevallen betreffen of als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling tussen hen.”
De Hoge Raad lijkt anders te oordelen. Ten aanzien van de Didam-casus overweegt de Hoge Raad: “(…) het uitgangspunt dat in het geval een overheidslichaam een plan heeft ontwikkeld waarin zakelijke (objectieve) voorwaarden zijn gesteld waaraan slechts één partij zou kunnen voldoen, de Didam-regels niet van toepassing zijn (…) is onjuist.” Besluit een overheidslichaam een onroerende zaak onderhands te verkopen en is er maar één partij die aan de gestelde voorwaarden kan voldoen, dan moet het overheidslichaam het voornemen daartoe tijdig publiceren. De Didam-regels gelden in deze context dus altijd, in geval van schaarste.
Bij ons roept dit vragen op over de juridische onderbouwing van dit oordeel. De Didam-regels zijn gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De AG heeft geconcludeerd dat op grond van uitsluitend het gelijkheidsbeginsel geen grond bestaat voor het bieden van mededingingsruimte. De Hoge Raad lijkt nu te oordelen, zonder dit te motiveren, dat er wel degelijk een verplichting bestaat tot het bieden van mededingingsruimte op grond van het gelijkheidsbeginsel.
Mogelijk ontleent de Hoge Raad in dat verband inspiratie aan het Europees (aanbestedings)recht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie verwoordt het beginsel van gelijke behandeling (en de daaruit voortvloeiende transparantieplicht) als volgt in het Succhi di Frutta-arrest: “Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. (…) Het beginsel van doorzichtigheid [i.e. het transparantiebeginsel], dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.”
De Hoge Raad lijkt deze lijn uit het Europees (aanbestedings)recht te kiezen, terwijl de Didam-regels gebaseerd zijn op nationaal (bestuurs)recht. Waarom de Hoge Raad deze keuze maakt, is voor ons – op juridische gronden – niet helemaal te volgen. Mogelijk hebben praktische redenen een doorslaggevende rol gespeeld.
