Jurisprudentie Alarm: Mag een combinatie die inschrijft op een aanbesteding van samenstelling wijzigen?

De Italiaanse aanbestedende dienst Consip organiseert in 2015 een aanbesteding voor de levering van verlichting en bijbehorende dienstverlening. De aanbesteding is onderverdeeld in twaalf percelen. De combinatie Luxone, een voor de aanbesteding opgerichte combinatie met Luxone als leidende partner, doet een inschrijving op vier van de twaalf percelen. Destijds behoorden – naast Luxone – vier andere ondernemingen tot deze combinatie: Stabile, Iren Smart Solutions, Gestione en Exitone. De laatste twee ondernemingen, Gestione en Exitone, maken sinds 2018 deel uit van één onderneming: Sofein.

De aanbestedingsprocedure had eigenlijk uiterlijk 18 april 2017 moeten zijn afgerond, maar de gestandsdoeningstermijn van de inschrijvingen is tot acht keer toe verlengd met als doel om “Consip de tijd te geven die nodig is om de procedure af te ronden’’.

In 2020 bericht de combinatie Luxone aan Consip dat Luxone en Iren Smart Solutions hun inschrijvingen (voor de achtste keer) bevestigen, maar Sofein en CSEL (twee combinanten) niet. Sofein en CSEL zijn nu, vijf jaar later, vanuit commercieel oogpunt en gelet op de beoogde uitvoering van de werkzaamheden niet langer bereid de opdracht uit te voeren. Luxone en Iren Smart Solutions geven aan dat zij de inschrijving van de combinatie willen voorzetten, maar wel met een gewijzigde samenstelling van de combinatie.

Consip oordeelt dat het terugtrekken van de andere combinanten onrechtmatig is en sluit de combinatie Luxone uit van verder deelname aan de aanbestedingsprocedure. Consip onderbouwt dit door te stellen dat de combinatie zich alleen als geheel mocht terugtrekken. Op grond van Italiaans recht mogen Sofein en CSEL zich niet terugtrekken zonder dat de overige leden van de combinatie, Luxone en Iren Smart Solutions, zich ook terugtrekken. De inschrijving van de oorspronkelijke combinatie werd immers gezien als één inschrijving. Nu enkele leden van de combinatie zich hebben teruggetrokken, is de inschrijving van de combinatie vervallen en zijn Luxone en Iren Smart Solutions derhalve niet langer in staat hun bieding na te komen. In de tweede plaats zou Sofein zich hebben teruggetrokken vanwege potentiële strafrechtelijke gedragingen van zichzelf en van de door haar overgenomen partijen. In de derde plaats verwijt Consip Luxone een gebrek aan beroepsmoraal, omdat een bestuurder van een rechtsvoorganger zou zijn veroordeeld. Ten slotte zou CSEL zich hebben teruggetrokken, omdat zij niet aan gestelde voorwaarden kan voldoen en niet over de benodigde middelen beschikt.  De zaak belandt bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het Hof overweegt dat leden van een speciaal voor een aanbesteding opgerichte combinatie zich uit deze combinatie kunnen terugtrekken zonder het beginsel van gelijke behandeling te schenden, mits wordt aangetoond dat de overige leden van die combinatie voldoen aan de door de aanbestedende dienst omschreven voorwaarden voor deelname aan de aanbestedingsprocedure en, ten tweede, de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze leden aan de procedure blijven deelnemen. Nu het Italiaans recht hiervan afwijkt door te stellen dat de samenstelling van de combinatie niet mag wijzigen, is deze bepaling in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dit geldt zeker omdat in geen enkele uitzondering is voorzien voor het geval dat de aanbestedende dienst herhaaldelijk verzoekt om verlenging van de geldigheidsduur van de inschrijvingen. Wat betreft de strafrechtelijke gedragingen en het niet voldoen van combinanten aan de inschrijftermijn overweegt het Hof dat het evenredigheidsbeginsel voorschrijft dat alle combinanten individueel worden beoordeeld en niet uitgesloten mogen worden wanneer blijkt dat het restant van combinatie alsnog geschikt is en niet uitgesloten hoeft te worden.

Juridisch kader

• Overweging 1 van richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers behoren te behandelen op gelijke en niet-discriminerende wijze en transparantie dienen te betrachten in hun handelen. In deze overweging wordt gerefereerd aan zijn drie aanbestedingsrechtelijke beginselen: het evenredigheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel (zie ook artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet).
• Artikel 19 lid 1 van richtlijn 2014/24/EU stelt dat ondernemers niet mogen worden uitgesloten bij het ontbreken van de juiste rechtsvorm in het land waar de aanbesteding wordt gehouden wanneer zij in eigen land wel zouden voldoen aan de gestelde eisen. Artikel 2 van richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat combinaties van ondernemers ook mogen inschrijven op een aanbesteding.
• Artikel 57 van richtlijn 2014/24/EU ziet op uitsluitingsgronden, op grond waarvan een aanbestedende dienst het recht heeft een deelnemer uit te sluiten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan deelneming aan een criminele organisatie (lid 1 sub a), omkoping (lid 1 sub b), fraude (lid 1 sub c) en witwassen (lid 1 sub d).
• Artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat ondernemers een beroep kunnen doen op andere entiteiten om hun financiële draagkracht en technische bekwaamheid aan te tonen. De combinatie kan haar draagkracht en bekwaamheid aantonen aan de hand van (de draagkracht en bekwaamheid van) de deelnemers in deze combinatie.

Rechters aan het woord

• In het Michaniki-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie overweegt het Hof dat bepalingen die door lidstaten of aanbestedende diensten worden opgesteld om uitvoering te geven aan een Richtlijn niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van die Richtlijn. Het evenredigheidsbeginsel wordt hiermee gewaarborgd.
• In het MT Hojgaard en Zublin-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie boog het Hof zich over een wijziging in de samenstelling van een combinatie. Een aanbestedende dienst mag toestaan dat een of meer leden van een combinatie zich terugtrekken uit die combinatie. Hiervoor is het van belang dat de (resterende) combinatie als geheel blijft voldoen aan de voorwaarden die door de aanbestedende dienst zijn gesteld. Daarnaast moet de concurrentiepositie van de overige inschrijvers er niet onder lijden, wanneer deze combinatie blijft deelnemen aan de procedure.

Tips voor de praktijk

• Als ondernemer heb je het recht samen met andere ondernemers in te schrijven op een aanbesteding. Je vormt dan gezamenlijk een ‘combinatie’. Combinatievorming kan bijvoorbeeld voor het MKB een geschikt middel zijn om aan alle gestelde eisen te kunnen voldoen.
• Als aanbestedende dienst mag je een combinatie niet meteen uitsluiten wanneer een lid van een combinatie wegvalt. Je zult moeten kijken de ‘overgebleven’ combinatie nog steeds kan voldoen aan de in aanbesteding gestelde eisen. Als dit het geval is, zal je ook moeten toetsen of het niet uitsluiten van deze combinatie de concurrentiepositie van andere gegadigden schaadt. De concurrentiepositie van andere gegadigden wordt in ieder geval niet geschaad wanneer deelnemers van een combinatie wegvallen of worden overgenomen door andere deelnemers van diezelfde combinatie (zie in dit licht bijvoorbeeld rechtsoverwegingen 44-48 van het eerder aangehaalde Michaniki-arrest.
• Het vorige punt geldt ook wanneer een lid van een combinatie wordt uitgesloten op grond van een uitsluitingsgrond. Bij verplichte uitsluitingsgronden (artikel 2.86 Aanbestedingswet) zal een aanbestedende dienst zich altijd moeten kunnen vergewissen dat de overige leden van een combinatie niet vallen onder een uitsluitingsgrond. Tijdens deze verificatie zal de aanbestedende dienst altijd rekening dienen te houden met het evenredigheidsbeginsel.
• Dit geldt des te meer wanneer sprake is van facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 2.87 Aanbestedingswet). Bij deze vorm van uitsluitingsgronden is van belang om het evenredigheidsbeginsel extra in acht te nemen wanneer de hele combinatie wordt uitgesloten. De aanbestedende dienst dient zichzelf hier de vragen te stellen in hoeverre een schending kan worden verweten aan alle leden van de combinatie en in welke mate de leidende partner controle heeft over de deelnemers van de combinatie.