Kan een zorgaanbieder vaccinatie verplicht stellen?

Nu de eerste vaccins ook in Nederland in aantocht zijn, gaat landelijk de aandacht logischerwijs uit naar de mogelijkheid en wenselijkheid van een wettelijke vaccinatieplicht. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat die discussie op korte termijn wordt afgerond of leidt tot een concrete wettelijke verplichting. Zorgaanbieders die dagelijks te maken hebben met Covid-19 besmettingen en kwetsbare groepen cliënten zullen wel op korte termijn beleid moeten maken over vaccinaties. Wat zijn hun mogelijkheden om vaccinatie af te dwingen?

Kan een zorgaanbieder vaccinatie verplicht stellen?

Nu de eerste vaccins ook in Nederland in aantocht zijn, gaat landelijk de aandacht logischerwijs uit naar de mogelijkheid en wenselijkheid van een wettelijke vaccinatieplicht. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat die discussie op korte termijn wordt afgerond of leidt tot een concrete wettelijke verplichting. Zorgaanbieders die dagelijks te maken hebben met Covid-19 besmettingen en kwetsbare groepen cliënten zullen wel op korte termijn beleid moeten maken over vaccinaties. Wat zijn hun mogelijkheden om vaccinatie af te dwingen?

In dit nieuwsbericht schetsen wij voor de afwegingen daarover op hoofdlijnen een juridisch kader. Om het onderwerp op een gestructureerde manier aan te pakken, maken we hierna allereerst een onderscheid naar doelgroep. Vaccinatiebeleid van zorgaanbieders kan betrekking hebben op (i) cliënten, (ii) werknemers, (iii) bezoekers en (iv) vrijwilligers en (v) overige betrokkenen. Voor cliënten en werknemers in het bijzonder geldt bovendien dat er juridisch relevante verschillen (kunnen) zijn tussen degenen die bij de zorgaanbieder komen na inwerkingtreding van vaccinatiebeleid en zij die daarvoor al bij de zorgaanbieder in zorg resp. in dienst zijn. Naast een onderscheid in doelgroepen is het, voor een juridische analyse, zinvol het vaccinatiebeleid te bekijken vanuit het perspectief van een vaccinatieplicht enerzijds en de registratie van vaccinatie(bewijzen) anderzijds.

Vanzelfsprekend zijn er ook andere maatregelen die overwogen moeten worden, zoals beleid om vrijwillige vaccinatie te stimuleren. Omdat die juridisch minder vergaand zijn richten we ons in dit bericht op de plicht en de registratie ervan.

Contractuele vaccinatieplicht

Met vaccinatieplicht bedoelen we in deze algemene beschouwing niet de wettelijke verplichting waar op landelijk niveau de discussie zich op richt. Die zou vanzelfsprekend in de wet moeten worden verankerd en die verankering is er nu niet. In dit artikel is met vaccinatieplicht bedoeld de vraag of vaccinatie als contractuele verplichting door een zorgaanbieder aan een wederpartij kan worden opgelegd.

Uitgangspunt daarbij is dat het Nederlands recht uitgaat van contracts- en contracteervrijheid. Iedereen in Nederland bepaalt in beginsel zelf met wie contractuele afspraken worden gemaakt en wat de inhoud van die afspraken is. Die vrijheid wordt begrensd door de wet. Zo kent de wet in boek 6 BW de zwarte en grijze lijst van algemene voorwaarden die bedrijven niet (zonder meer) kunnen opnemen in contracten met consumenten. Ook in andere (bijzondere) wetten worden grenzen gesteld aan de contractsvrijheid. Het uitgangspunt van contracts- en contracteervrijheid betekent dus niet dat een zorgaanbieder als private partij alles mag. 

Voor een contractuele vaccinatieplicht die zorgaanbieders overeenkomen met cliënten, werknemers, bezoekers of vrijwilligers geldt dus als juridische uitgangspunt dat dit is toegestaan, tenzij. Ditzelfde uitgangspunt van ja, tenzij is opgenomen in het wetsvoorstel dat in de kinderopvang mogelijk moet maken dat kinderdagverblijven niet gevaccineerde kinderen kunnen weigeren (wetsvoorstel 35049, ligt thans bij de Eerste Kamer). De Raad van State merkt hierover op dat kinderopvangcentra als private ondernemingen geen (expliciete) wettelijke bevoegdheid nodig hebben voor het formuleren van een toelatingsbeleid tot hun diensten. Ze hebben ook zonder het wetsvoorstel al een vrijheidsmarge om kinderen te weigeren. Het wetsvoorstel biedt hooguit duidelijkheid dat dit zo is.

In de kinderopvang geldt dus ja, tenzij en er is geen reden om aan te nemen dat dit in de zorg anders is. Wel is de vraag voor de zorgsector relevant waaruit de genoemde tenzij kan bestaan?

Deze tenzij kan allereerst voortvloeien uit de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Deze wet verbiedt direct, maar ook indirect onderscheid op grond van o.a. godsdienst of levensovertuiging. Een contractuele vaccinatieplicht zal niet leiden tot een directe vorm van onderscheid. De godsdienst of levensovertuiging zelf is immers niet de grondslag voor de weigering. Wel is aannemelijk dat een contractuele vaccinatieplicht een indirect onderscheid kan opleveren en op grond daarvan mogelijk niet is toegestaan. Immers, een weigering om te vaccineren zal in bepaalde gevallen zijn oorsprong vinden in de godsdienst of levensovertuiging van de weigeraar. Op grond van artikel 7 van de AWGB is het maken van dit indirect onderscheid wel mogelijk is dit een legitiem doel dient en het passend en noodzakelijk is voor het bereiken dit doel.

Er zal dus een belangenafweging moeten plaatsvinden. Het beschermen van voor Covid-19 kwetsbare personen door de zorgaanbieder zou voldoende belang kunnen opleveren. Zorgaanbieders zijn op grond van de wet verplicht deze groepen te beschermen. De Tijdelijke wet maatregelen covid-19 verplicht zorgaanbieders – samengevat – deugdelijk Covid-19 beleid te voeren. Dit is een verbijzondering van de algemene plicht voor de zorgaanbieder om goede zorg zoals bedoeld in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) te leveren. Er kan dus sprake zijn van een legitiem doel om indirect onderscheid op basis van godsdienst of levensovertuiging te maken, maar dit kan alleen op basis van een goede belangenafweging. Bij die belangenafweging zal o.a. moeten worden gekeken naar de noodzaak van de vaccinatieplicht en de vraag of met minder verdergaande maatregelen, bijvoorbeeld met ruime inzet van beschermingsmiddelen of vrijwillige vaccinatie, eenzelfde resultaat kan worden behaald. Voor de hand ligt dat de uitkomst dan is dat een vaccinatieplicht alleen in beeld kan komen voor de meest kwetsbare groepen van een zorgaanbieder die – gelet op de berichtgeving van het RIVM – een verhoogd risico op complicaties en/of overlijden hebben.

Anders gezegd, een algemene ongeclausuleerde contractuele vaccinatieplicht is vermoedelijk verboden op grond van de AWGB. Goed onderbouwd vaccinatiebeleid ter bescherming van de meest kwetsbaren, waarvan een contractuele vaccinatieplicht onderdeel uitmaakt, kan op grond van de AWGB wel zijn toegestaan.

Op dezelfde wijze zal moeten worden gekeken naar grondrechten zoals bijv. het recht op bescherming van privéleven en de onaantastbaarheid lichaam (artikel 8 EVRM en artikel 11 Grondwet) en het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet). In het licht van deze algemene beoordeling in een nieuwsbericht van de contractuele vaccinatieplicht kan worden volstaan met de constatering dat al deze grondrechten begrensd zijn door ieders verantwoordelijkheid op grond van de wet en kunnen doorwerken in de private rechtsrelaties die zorgaanbieders aangaan. Het is aan de zorgaanbieder om diens wettelijke verplichtingen op grond van de Wkkgz, Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo) en de Tijdelijke wet maatregelen covid-19, goed werkgeverschap op grond van het arbeidsrecht, etc. af te wegen tegen deze grondrechten. De uitkomst is dan net zoals bij de AWGB dat op basis van een deugdelijke belangenafweging een contractuele vaccinatieplicht kan zijn toegestaan. 

NB: Voor de bezoekers verdient nog opmerking dat de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 ertoe verplicht dat een zorgaanbieder te allen tijde toegang moet bieden voor een familielid of naaste van een client die op korte termijn zal overlijden en voor – samengevat – het borgen van de rechtspositie van de client in het kader van zorg en dwang (artikel 58o lid 5 Wet Publieke Gezondheid). Deze mogelijkheid moet worden betrokken bij de belangenafweging.

Voor cliënten en werknemers is dan de vervolgvraag nog of er bijzondere beperkingen zijn die voortvloeien uit de Wgbo en het arbeidsrecht. Daar zal – meer dan bij de bezoekers, vrijwilligers en andere betrokkenen – in het bijzonder het verschil tussen bestaande contracten en nieuwe contracten relevant zijn.

Op grond van de Wgbo geldt dat niet ten nadele van de client kan worden afgeweken van de rechten die deze wet aan cliënten toekent. Verdedigbaar is dat dit niet in de weg staat aan een vaccinatieplicht als voorwaarde voor het aangaan van een behandelovereenkomst, mits deze voorwaarde onderdeel is van goed onderbouwd vaccinatiebeleid dat oog heeft voor de noodzaak en proportionaliteit van de voorwaarde. Zo kan de vraag worden gesteld of het nog wel nodig is deze maatregel te nemen als via (vrijwillige of verplichte) vaccinatie van betrokken medewerkers en een scherpe bezoekersregeling een cordon sanitaire kan worden gevormd rond de kwetsbare groepen.

Wel is de vraag of deze beperking uit de Wgbo toestaat dat een bestaande behandelingsovereenkomst eenzijdig wordt gewijzigd en daarin een vaccinatieplicht wordt opgenomen. Het antwoord is, mede omdat de onaantastbaarheid van het lichaam een belangrijk grondrecht is dat ten grondslag ligt aan de Wgbo, vermoedelijk dat de eenzijdige wijziging van een bestaande behandelingsovereenkomst door daaraan een vorm van (dwang)behandeling toe te voegen niet is toegestaan. De zorgaanbieder zal andere maatregelen moeten nemen om eventuele Covid-19 gerelateerde risico’s te mitigeren, bijvoorbeeld door keuzes omtrent de plaats waar de betreffende client de zorg ontvangt en/of verplicht gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen.

NB: Voor de goede orde, de Wgbo zal niet altijd rechtstreeks van toepassing zijn in alle zorgsectoren. In de langdurige zorg geldt bijvoorbeeld dat dit niet altijd zo is, maar dat – ook door rechters – de Wgbo analoog wordt toegepast en de uitkomst vermoedelijk steeds dezelfde is.  

In het arbeidsrecht ligt het net iets anders. Op het toepassen van een contractuele vaccinatieplicht bij het aangaan of wijzigen van de arbeidsovereenkomst is namelijk de Wet Medische Keuringen (WMK) van toepassing. Die wet bevindt zich op het grensvlak van de vaccinatieplicht en de mogelijkheid tot registratie van vaccinatie (vgl. hierna). Het stellen van een verplichte vaccinatie als eis voor het uitoefenen van een functie is op zich mogelijk als dat nodig is voor de gezondheid en veiligheid van de werknemer en anderen. Ook hier geldt dus dat aan een vaccinatieplicht een goed onderbouwd vaccinatiebeleid ten grondslag moet liggen.

In de praktijk kennen we vaccinatiebeleid van zorgaanbieders voor bepaalde functies bijv. al voor hepatitis B vaccinatie. Bij hepatitis B geldt overigens dat minder vergaand beleid mogelijk lijkt door weigeraars wel in te zetten op een functie en regelmatig te testen op dragerschap. Pas na geconstateerde besmetting ontstaat het gevaar voor anderen waar de zorgaanbieder maatregelen aan moet kunnen verbinden. Bij covid-19 is dat minder vergaande beleid gelet op het andere ziektebeeld vermoedelijk niet inzetbaar.

Verder volgt uit de WMK dat het toetsen van de vaccinatieplicht moet plaatsvinden door de bedrijfsarts. Als het gaat om het aangaan van een arbeidsovereenkomst moet deze toets als laatste stap plaatsvinden, als de werkgever dus op zich het voornemen heeft een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De bedrijfsarts is tot strikte geheimhouding verplicht op grond van de WMK. De bedrijfsarts kan uitsluitend rapporteren of de aanname/wijziging kan plaatsvinden. De werkgever kan de vaccinatie zelf niet registreren.

De vraag is verder of een bestaande arbeidsovereenkomst eenzijdig kan worden aangepast om daarin een vaccinatieplicht op te nemen. Uitgangspunt bij wijziging is dat instemming van de werknemer nodig is. Dat is echter anders als gezegd kan worden dat de verplichting te vaccineren onder het instructierecht van de werkgever valt. Dat laatste lijkt goed te verdedigen omdat het niet zozeer een arbeidsvoorwaarde is maar meer een werkinstructie. In dat geval zal dan wel goed onderbouwd moeten kunnen worden dat dit instructierecht prevaleert boven de inbreuk die wordt gemaakt op grondrechten. Daarbij zal onder andere een rol spelen of adequate bescherming niet ook op een andere manier kan worden bereikt, bijvoorbeeld door gebruik van beschermende kleding en persoonlijke beschermingsmiddelen of door herplaatsing van weigerende werknemers. Ook zal een inbreuk op de privacy van werknemers goed onderbouwd moeten kunnen worden.

Voor bezoekers ten slotte zal in grote lijnen de analyse hiervoor mutatis mutandis moeten worden toegepast. Een belangenafweging is bij bezoekers ten minste nodig omdat het recht op family life onderdeel is van het privéleven dat 8 EVRM beschermt.

Alleen voor vrijwilligers en overige betrokkenen is het de vraag of er een tenzij is op grond van de wet. Verdedigbaar is dat er geen (doorwerking van) grondrechten (is) zijn en de AWGB ook niet van toepassing is omdat het niet gaat om de levering van (zorg)diensten. Een vaccinatieplicht als voorwaarde voor toelating tot de zorginstelling lijkt hier in algemene zin dus verdedigbaar.

Registratie van vaccinatie 

Gegevens over vaccinatie c.q. een vaccinatiebewijs zegt iets over de gezondheid van de gevaccineerde, een eventueel ziekterisico of medische voorgeschiedenis. Voor de verwerking van deze gegevens, bijvoorbeeld het vastleggen of opslaan daarvan gelden de regels uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet AVG (UAVG). Gegevens over gezondheid zijn naar hun aard gevoelige gegevens en worden onder de AVG tot bijzondere categorieën van persoonsgegevens gerekend.

De verwerking daarvan is in beginsel verboden, tenzij deze gebaseerd kan worden op een van de wettelijke uitzonderingen en op een van de zes (algemene) grondslagen voor het verwerken van persoonsgegevens. In het kader van dit algemene nieuwsbericht volstaan we met de constatering dat ofwel uitdrukkelijke toestemming van client, werknemer, bezoeker, vrijwilliger of andere betrokkenen vereist is voor het verwerken van een vaccinatiebewijs, ofwel de verwerking noodzakelijk is voor een zwaarwegend algemeen belang of voor de volksgezondheid.

Voor deze laatste twee, zwaarwegend belang of de volksgezondheid, geldt dat deze specifieke verwerkingen in een wet geregeld moeten zijn met inachtneming van het medisch beroepsgeheim en het recht op privacy van de betrokkene. Alleen de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 komt hiervoor mogelijk in aanmerking. Deze wet verplicht zorgaanbieders om deugdelijk covid-19-preventiebelid te voeren. Of dit ook een grondslag biedt voor verwerking is niet expliciet vastgelegd in de wet. In de parlementaire stukken wordt in antwoord op Kamervragen door de Minister gesteld dat: “[Zorgaanbieders beschikken] uiteraard over de gegevens van hun bewoners en personeel en kunnen zij dat desgevraagd ter beschikking aan de GGD stellen. Er bestaat voor zorginstellingen geen spanning tussen privacybescherming en bestrijding van het virus.” (Kamerstukken I, 35526, G, pagina 58). Hoewel impliciet, is wellicht verdedigbaar dat dit de benodigde wettelijke vastlegging is.

Een andere optie zou mogelijk gevonden kunnen worden in de ontheffing van het verwerkingsverbod indien de verwerking geschiedt door hulpverleners, instellingen of voorzieningen voor gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening, voor zover de verwerking noodzakelijk is met het oog op een goede behandeling of verzorging van de betrokkene, dan wel het beheer van de betreffende instelling of beroepspraktijk. Deze optie zal mogelijk soelaas bieden voor registratie van vaccinatie van de client.

Voor uitdrukkelijke toestemming geldt dat de AVG hier strikte voorwaarden aan stelt. Een rechtsgeldige toestemming moet in vrijheid zijn gegeven. Dit betekent dat de betrokkenen zich niet onder druk gezet moeten voelen om toestemming te geven en/of geen nadelige gevolgen mogen ondervinden van een weigering. Uitdrukkelijke toestemming moet verder specifiek voor die verwerking zijn, op voldoende informatie berusten en met een ondubbelzinnig, actieve handeling zijn gegeven. Vooral de eis dat toestemming in vrijheid gegeven moet zijn kan in de praktijk lastig zijn. In de relatie werknemer – werkgever bijvoorbeeld wordt in het algemeen aangenomen dat toestemming door een werknemer niet rechtsgeldig is vanwege – kort gezegd – de gezagsverhouding en de mogelijke gevolgen die weigering kan hebben. Dit standpunt wordt door de Autoriteit Persoonsgegevens bevestigd in haar recente publicaties over het temperaturen en snel testen van werknemers en in haar recente gepubliceerde onderzoek naar het temperaturen van werknemers vanwege corona bij twee grote bedrijven.

Het registeren van vaccinatiebewijzen van werknemers door werkgevers is dus – op basis van de huidige visie van de AP hierop – niet mogelijk op basis van uitdrukkelijke toestemming van de werknemer.

De vraag is dus vooral in hoeverre de afweging rond uitdrukkelijke toestemming anders uitpakt voor cliënten, bezoekers, vrijwilligers en andere betrokkenen. Verdedigbaar is dat er meer ruimte is voor uitdrukkelijke toestemming bij deze groepen, omdat de afhankelijkheid van de werknemer een andere, verdergaande is, dan die van cliënten, bezoekers en vrijwilligers. Echter, ook daar zijn situaties denkbaar waarin toestemming niet in vrijheid gegeven kan worden. Bijvoorbeeld bij gebruik van het vaccinatiebewijs als toegangscontrole. Het is de vraag of uitdrukkelijke toestemming in vrijheid gegeven kan worden als dat tot gevolg heeft dat het bezoekende familielid toegang tot het gebouw geweigerd wordt. 

Een zorgaanbieder doet er dus goed aan niet te vertrouwen op uitdrukkelijke toestemming als grondslag voor het registreren van vaccinatiebewijzen. Bovendien, zelfs als er een grondslag en wettelijke uitzondering gevonden kan worden voor het verwerken van vaccinatiebewijzen, dan geldt uiteraard dat die verwerking aan de overige eisen van de AVG moet voldoen. Zo zal een DPIA (Data Protection Impact Assessment) uitgevoerd moeten worden en indien deze restrisico’s uitwijst zal een melding aan de AP gedaan moeten worden. De verwerking dient proportioneel te zijn en voor welbepaalde uitdrukkelijk omschreven doeleinden. De gegevens mogen niet langer worden bewaard dan nodig gelet op de doeleinden, goed beveiligd worden en de betrokkenen moeten op transparante wijze geïnformeerd worden.

Vaccinatieplicht zonder registratie? 

De vraag werpt zich gelet op de beperkingen rondom registratie op of deugdelijk covid-19-preventiebeleid voeren mogelijk is zonder registratie? In dat geval is de AVG onder voorwaarden niet van toepassing.

Praktisch gezien zal dat voor bezoekers en vrijwilligers misschien mogelijk zijn. Een niet geautomatiseerde toegangscontrole op basis van een te tonen vaccinatiebewijs is wellicht mogelijk zonder dat de AVG van toepassing is. Een aanwijzing hiervoor kan gevonden worden in de recente uitleg van de Autoriteit Persoonsgegevens over toegangscontrole op basis van een coronasneltest. De AP zegt hierover dat de AVG niet van toepassing is als de uitslag van de sneltest alleen wordt afgelezen en daarbij aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan: (i) de testuitslag wordt niet opgenomen in een bestand; (ii) de sneltest mag niet geautomatiseerd plaatsvinden, zoals met bepaalde elektronische analyseapparatuur en (iii) de verwerking mag geen geautomatiseerd gevolg hebben. Dan is volgens de AP geen sprake van verwerking van persoonsgegevens in de zin van de AVG. Dat wil trouwens niet zeggen dat er daarmee geen privacy-bezwaren kleven aan deze vorm van toegangscontrole. Dit kan bijvoorbeeld nog steeds in strijd zijn met het grondrecht op de persoonlijke levenssfeer. Een belangenafweging zal dus nog steeds moeten worden gemaakt met inachtneming van alle relevante omstandigheden.

Conclusie en samenvatting 

Zorgaanbieders hebben op zich de mogelijkheid om een contractuele vaccinatieplicht in te voeren. Van belang is wel dat aan die contractuele vaccinatieplicht een belangenafweging ten grondslag ligt die laat zien waarom deze noodzakelijk en proportioneel is. In de praktijk zal dit betekenen dat een zorgaanbieder per locatie of zelfs binnen elke locatie maatwerk moet leveren ter bescherming van de meest kwetsbaren. Een vaccinatieplicht komt in beeld als er geen andere opties zijn om die bescherming vorm te geven. Dat maatwerk is onder voorwaarden ook inzetbaar om bestaande overeenkomsten met cliënten en werknemers te wijzigen en daarin een vaccinatieplicht in te voegen.

Bij de invoering van een vaccinatieplicht is een tweede bottleneck in hoeverre een zorgaanbieder een registratie kan voeren van vaccinatiebewijzen. Voor werknemers lijkt dat niet mogelijk op grond van de WMK en ook de AVG. De AVG stelt verder scherpe eisen voor de andere doelgroepen uit dit artikel (cliënten, bezoekers, vrijwilligers, andere betrokkenen). Oplossingen zijn niet panklaar voor handen, maar het is niet uitgesloten dat zorgaanbieders ruimte hebben om ook hier met maatwerk de gewenste uitkomst te realiseren. Praktijkgerichte richtlijnen van de Autoriteit Persoonsgegevens, bijvoorbeeld met antwoord op de vraag of de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 een grondslag biedt, zouden daarbij behulpzaam kunnen zijn.

Dit nieuwsbericht bevat algemene juridische beschouwingen over de haalbaarheid van een vaccinatieplicht en registratie ervan. Die onderwerpen lenen zich niet voor uitputtende beschrijving in een nieuwsbericht en maatwerk is dus altijd nodig. Ons doel is vooral te constateren dat ondanks het feit dat het een beladen onderwerp kan zijn, er wel degelijk ruimte is – en misschien gelet op de zorgplicht van de zorgaanbieder een plicht waar het de meeste kwetsbaren betreft – om een vaccinatieplicht onder omstandigheden te overwegen als maatregel.