Sinds oktober 2017 kunnen Amsterdamse erfpachters met een woning gebruik maken van de Overstapregeling voor eeuwigdurende erfpacht, inhoudende de overstap van voortdurend erfpacht naar eeuwigdurend erfpacht. Een veelbesproken kwestie hieromtrent betreft in hoeverre de wijziging van een dergelijk erfpachtrecht resulteert in de totstandkoming van een nieuw (erfpacht)recht. Een vraag die hieraan grenst is welke consequenties het ontstaan van een nieuw recht kan hebben voor een op het ‘oude’ erfpachtrecht gevestigd hypotheekrecht. Omdat tot op heden door de wetgever noch door de Hoge Raad uitsluitsel is gegeven over de vraag of het hypotheekrecht bij een overstap blijft bestaan, wordt veelal door hypotheekhouders verlangd dat er een nieuw hypotheekrecht wordt gevestigd. De kosten voor de hiervoor op te stellen hypotheekakte komen dan voor rekening van de erfpachter. Op 11 maart 2022 is door de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening een bindend advies gegeven over het vraagstuk of hypotheekhouders mogen eisen dat deze kosten voor rekening van de consument komen.
Ontstaat er bij overstap een nieuw recht?
Wanneer er nu precies een nieuw (erfpacht)recht tot stand komt, is in de literatuur nog niet uitgekristalliseerd. Wel lijkt er een meerderheid te bestaan voor de opvatting dat de wijziging van de erfpachtvoorwaarden niet leidt tot een nieuw erfpachtrecht. De overstap van voortdurend naar eeuwigdurend erfpacht zou onvoldoende ‘elementair’ zijn om van het ontstaan van een nieuw recht te spreken. De verandering die wordt aangebracht in de rechtsverhouding zou beperkt zijn, nu de nieuwe Algemene Bepalingen (de “AB 2016”) ten opzichte van de oude Algemene Bepalingen nauwelijks verschillen. Bovendien vindt de voornaamste wijziging, te weten de gewijzigde hoogte van de canon bij het einde van het tijdvak, een concrete basis in de bestaande erfpachtvoorwaarden.
Wat is het gevolg als er een nieuw recht ontstaat?
Uit de wet volgt dat een beperkt recht tenietgaat door het tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid (art. 3:81 lid 2 sub a BW). Een hypotheekrecht is een recht dat is afgeleid van het erfpachtrecht, zijnde een beperkt recht. Indien bij wijziging van het erfpachtrecht een nieuw recht ontstaat, gaat het ‘oude’ erfpachtrecht teniet. Volgend uit voormeld wetsartikel zou het hypotheekrecht dan mede tenietgaan.
Echter spreekt de wet niet over ‘wijziging’ als zodanig als grondslag voor het tenietgaan van een beperkt recht. Beperkte rechten kunnen slechts op de in de wet aangegeven wijzen tenietgaan (art. 3:81 lid 2 BW). Eventueel zou kunnen worden aangenomen dat van het ‘oude’ erfpachtrecht afstand wordt gedaan (in de zin van art. 3:81 lid 2 sub c BW). In dat geval kan het tenietgaan van het erfpachtrecht niet ten nadele werken van hen die op het tenietgaande erfpachtrecht een beperkt recht hebben (art. 3:81 lid 3 BW). Het ‘oude’ erfpachtrecht blijft dus ten aanzien van de hypotheekhouder voortbestaan. Derhalve wordt in de literatuur verdedigd dat bestaande hypotheken in hun oorspronkelijke vormen niet ophouden te bestaan, zelfs ingeval er een nieuw erfpachtrecht zou ontstaan.
Geschillencommissie Financiële Dienstverlening
In juli 2021 werd bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening de vraag voorgelegd of een hypotheekhouder van een consument mag verlangen dat deze de kosten draagt voor een nieuwe hypotheekakte vanwege de overstap van voortdurend naar eeuwigdurend erfpacht. Hierover deed de Geschillencommissie op 11 maart 2022 uitspraak.
Allereerst heeft de commissie voorop gesteld dat de hypotheekhouder wel een nieuwe hypotheekakte mocht verlangen. Echter heeft de consument – met verwijzing naar een memo van twee gezaghebbende auteurs van 30 januari 2018[1] – uitgebreid onderbouwd dat het risico miniem was dat de zekerheidspositie van de hypotheekhouder in gevaar zou komen bij de overstap naar eeuwigdurend erfpacht. De hypotheekhouder heeft het standpunt van de consument hierin onvoldoende betwist, nu deze slechts verwees naar de in voormeld memo andersluidende opvattingen. In voormeld memo werden deze andersluidende opvattingen echter uitvoerig betwist. Bovendien kon de hypotheekhouder geen argumenten volgend uit recentere literatuur aanvoeren waaruit bleek dat de zekerheidspositie inderdaad gevaar liep bij de overstap naar eeuwigdurend erfpacht. Omdat de commissie ervan overtuigd is geraakt dat er een miniem risico voor de hypotheekhouder bestond dat diens hypotheekrecht zou tenietgaan bij overstap naar eeuwigdurend erfpacht, heeft de commissie geoordeeld dat het in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de consument de kosten voor het opstellen van de nieuwe hypotheekakte zou dragen.
Rabobank heeft inmiddels aangegeven tegen deze beslissing beroep in te stellen. Of deze commissie in het bindend advies van 11 maart 2022 zal meegaan, of dat toch zal worden geoordeeld dat de hypotheekhouder op redelijke gronden van de consument kan vragen om de kosten te betalen voor het vestigen van een nieuw hypotheekrecht, moet dus nog worden uitgewezen. Wellicht zal de wetgever of de Hoge Raad in de nabije toekomst over deze kwestie nog extra rechtszekerheid bieden.
