Met ex ante-regulering kunnen mededingingsautoriteiten maatregelen treffen vóórdat daadwerkelijke inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld : een manier om te voorkomen dat platforms misbruik maken?
De Europese Commissie (Commissie) heeft onlangs twee samenhangende wetten ter consultatie gelegd: de ‘Digital Services Act package’ (DSA) en de ‘New Competition Tool’ (NCT). Deze wetten creëren een raamwerk voor het opstellen van ex ante-regulering. Dergelijke regulering voorziet in de mogelijkheid voor mededingingsautoriteiten om maatregelen te treffen vóórdat een daadwerkelijke inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld. Beide wetten lijken zich in dit opzicht voornamelijk te richten op interventie bij (grote) digitale platformen.
Algemeen kader
De opkomst van digitale platformen is voor de Commissie de aanleiding geweest om de DSA op te stellen en ter consultatie te leggen. Hoewel digitale platformen aanzienlijke voordelen voor de consument met zich hebben gebracht, kunnen zich, in het geval deze digitale platformen een economische machtspositie krijgen, problemen voordoen. Zo stelt de Commissie dat platformen met een economische machtspositie fungeren als ‘poortwachters’ (“gatekeepers”) tussen bedrijven en consumenten, en daardoor genieten van significante netwerkeffecten. Concurrentie en consumentenbescherming zouden in dit opzicht in het geding kunnen raken. Bovendien is de EU-wetgeving, volgens de Commissie, tot dusver niet specifiek ingegaan op de economische machtspositie van deze grote digitale platformen.Het doel van de DSA is dan ook om deze leemte op te vullen.
De NCT is een aanvulling op de DSA, en heeft dan ook voornamelijk betrekking op digitale platformen. De NCT richt zich niet alleen op partijen met een machtspositie, maar ook op structurele mededingingsproblemen. Volgens de Commissie zijn er twee categorieën van structurele mededingingsproblemen. De eerste categorie betreft structurele risico’s voor de mededinging. Het gaat dan om gevallen waarbij bepaalde marktkenmerken (zoals netwerkeffecten) en het gedrag van partijen die op die markt actief zijn leiden tot een bedreiging van de concurrentie. Bij de tweede categorie is sprake van een structureel gebrek aan concurrentie. In dat geval werkt de markt niet naar behoren en ontstaat er als gevolg van de structuur van de markt geen concurrentie.
Ex ante-regulering
Het instrument van ex ante-regulering speelt in deze twee wetten een belangrijke rol. Ex ante-regulering verleent in het kader van mededinging de bevoegdheid aan mededingingsautoriteiten om maatregelen te treffen indien er een risico bestaat dat de mededinging beperkt wordt, maar dit niet reeds is vastgesteld.
De DSA voorziet in ex ante-regulering slechts voor grote digitale platformen, welke als ‘poortwachter’ profiteren van aanzienlijke netwerkeffecten. De Commissie onderscheidt in dit verband twee soorten maatregelen die genomen zouden kunnen worden. Allereerst zou een mededingingsautoriteit meer algemene maatregelen kunnen nemen, zoals het opleggen van verplichtingen of het verbieden van oneerlijke handelspraktijken (“blacklisted practices”). Ten tweede zou een mededingingsautoriteit maatregelen op maat kunnen treffen die betrekking hebben op de specifieke kwestie en het platform in het geding, die van geval tot geval worden toegepast. Zo kan in dit laatste geval van platformen worden verlangd dat zij toegang verlenen tot niet-persoonsgebonden gegevens, en kunnen tevens vereisten worden gesteld met betrekking tot interoperabiliteit en de overdraagbaarheid van persoonsgegevens. Deze twee vormen sluiten elkaar overigens niet uit en kunnen dan ook beide toegepast worden.
Ook in de NCT zijn verschillende vormen van maatregelen opgenomen die op grond van ex ante-reguleringen getroffen zouden kunnen worden. Zo kan een mededingingsautoriteit, indien een partij een machtspositie heeft, maatregelen treffen vóórdat de desbetreffende partij succesvol haar concurrenten uitsluit of de kosten van haar concurrenten verhoogt. Het kan in dit opzicht een corrigerende maatregel betreffen, maar ook een structurele maatregel, indien dit nodig wordt geacht. Daarnaast kan een mededingingsautoriteit ingrijpen indien het gaat om structurele mededingingsproblemen die niet verholpen kunnen worden op grond van andere EU-wetgeving. Dit instrument zou toegepast kunnen worden indien de markt niet goed functioneert als gevolg van het bestaan van een structureel risico voor concurrentie of een structureel gebrek aan concurrentie. Ook in dit geval zou een mededingingsautoriteit zowel corrigerende als structurele maatregelen kunnen nemen.
Reactie ACM
De ACM heeft zich positief uitgelaten over de twee wetten. Zij stelt voorstander te zijn van de aanscherping van verantwoordelijkheden voor grote digitale platformen en de versterking van consumentenrechten. Ook de ex ante-reguleringen op basis waarvan mededingingsautoriteiten vroegtijdig kunnen ingrijpen zijn volgens de ACM een stap in de goede richting om concurrentieproblemen bij grote digitale platformen te voorkomen.
In haar reactie op de consultatie van de DSA doet de ACM verschillende voorstellen. Zo meent de ACM dat de DSA de bijzondere aansprakelijkheid van digitale platformen kan verduidelijken, ter aanvulling van het huidige EU-consumentenrecht. Eén van de voorbeelden die de ACM noemt is de verplichting voor platformen om passende controles uit te voeren indien handelaren tot het platform willen toetreden. Ook meent de ACM dat de positie van consumenten versterkt moet worden door middel van transparantie. Om dit te bewerkstelligen zou bij het opstellen van de transparantievereisten rekening gehouden moeten worden met inzichten over consumentengedrag, of zou een omkering van de bewijslast moeten gelden in het kader van effectieve transparantie. Tot slot zou de DSA volgens de ACM ruimte moeten creëren voor bepaalde maatregelen die zien op het voorkomen van uitbuiting van consumenten. Ter illustratie stelt de ACM dat in de DSA bepaalde contractvoorwaarden als onredelijk moeten worden bestempeld.
Ook in haar reactie aangaande de NCT zet de ACM een aantal suggesties uiteen. De ACM meent ten eerste dat in sommige gevallen interventie nodig is, ook wanneer een partij geen machtspositie heeft. De ACM stelt daarom dat zo nu en dan een andere drempel gehanteerd moet worden, waarbij niet gekeken wordt naar de machtspositie van de partij in kwestie, maar naar het concurrentiebeperkende gedrag. Als voorbeeld noemt de ACM de drempel die het Verenigd Koninkrijk hanteert, waarbij wordt gekeken naar “[the] adverse effect on competition”. Daarnaast is de ACM van mening dat in de NCT een niet-uitputtende lijst dient te worden opgenomen met voorbeelden van mogelijke en proportionele maatregelen die mededingingsautoriteiten kunnen treffen. Zo worden volgens de ACM lange discussies, over de vraag of bepaalde maatregelen al dan niet genomen hadden mogen worden op grond van de NCT, voorkomen. Ter afsluiting meent de ACM dat de mogelijkheid van het treffen van maatregelen op maat, zoals in de DSA reeds is neergelegd, ook een belangrijk element kan vormen voor de NCT.
Andere reacties consultatie NCT
De Commissie heeft onlangs een samenvatting gepubliceerd van de reacties van andere respondenten met betrekking tot de NCT consultatie. Daaruit volgt dat er algemene steun is voor ex ante-regulering die voorziet in verplichtingen en verboden voor digitale ‘poortwachters’, om zo mededingingsproblemen op digitale markten aan te pakken. De meeste respondenten benadrukken echter dat een gecombineerde aanpak nodig is om problemen van markttoegang op digitale markten te verhelpen. Volgens de respondenten zou deze gecombineerde aanpak moeten bestaan uit zowel ex ante-regulering als een handhavingsinstrument.
Er is een consensus onder de respondenten dat structurele mededingingsproblemen niet op de meest effectieve wijze of in zijn geheel niet aangepakt kunnen worden onder het huidige EU-recht. Ook zijn de respondenten het erover eens dat de NCT zou kunnen helpen om de reikwijdte van de bestaande mededingingsregels te bepalen.
Eén van de voornaamste punten die naar voren is gekomen bij de consultatie is dat de NCT op alle markten toepasbaar zou moeten zijn, en niet alleen beperkt zou moeten blijven tot digitale markten of markten die te maken hebben met digitalisering. De Commissie stelt echter dat de respondenten die menen dat de NCT op alle markten van toepassing moest zijn, in hun uitleg vrijwel alleen benadrukken hoe de NCT een oplossing kan bieden voor problemen op de digitale markten. Dit maakt het minder waarschijnlijk dat de Commissie deze suggestie over zal nemen in de definitieve NCT.
Verdere ontwikkelingen
De DSA en de NCT worden naar aanleiding van de consultaties herzien door de Commissie. Indien de wetten vervolgens worden goedgekeurd door de Commissie, dient zij deze als wetsvoorstel in bij het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (Raad). De Commissie verwacht beide wetsvoorstellen het vierde kwartaal van dit jaar in te dienen. Pas als het Europees Parlement en de Raad het eens worden over de inhoud van de wetsvoorstellen, zullen de DSA en de NCT onderdeel uitmaken van het EU-recht.
Onze Europese en mededingingsrecht team volgt deze ontwikkelingen en staat klaar om u te adviseren over de mogelijkheden dat zij bieden om uw positie ten opzichte van grote platforms te verbeteren.
Met dank aan Jurriaan Gent voor de voorbereidende werkzaamheden voor dit artikel.
