De huidige Europese Verticale Groepsvrijstellingsverordening (Vertical Block Exemption Regulation of VBER), die een “veilige haven” creëert voor bepaalde verticale overeenkomsten, stamt uit 2010 en komt op 31 mei 2022 te vervallen. 

In de tussentijd is de markt aardig veranderd: waar in 2010 onlineverkopen nog up and coming waren zijn deze nu niet meer weg te denken. Hoog tijd dus voor een reality check. De Commissie heeft een conceptversie van de herziene VBER en de daarbij behorende Verticale Richtsnoeren gepubliceerd. Hierin probeert de Commissie de vrijstellingen uit de VBER en de toelichting daarop aan te passen aan de huidige (digitale) marktomstandigheden.

De Commissie constateert dat er verticale afspraken zijn die op dit moment mogelijk ten onrechte onder de vrijstelling vallen. Tegelijkertijd is de huidige VBER op een aantal punten mogelijk te streng. De Commissie stelt dan ook zowel versoepelingen als strengere regels voor. In dit artikel bespreken we kort de voornaamste voorgestelde wijzigingen.

Partijen die op de concepten willen reageren, kunnen dat doen tot 17 september 2021. Indien u dit wenst kunnen wij u hiermee assisteren. Neem vooral contact met ons op. 

Dual distribution

Onder de huidige VBER wordt dual distribution – waarbij een leverancier van bepaalde goederen zowel via een distributeur verkoopt alsook direct aan de consument – uitgezonderd van het kartelverbod, mits het gezamenlijke marktaandeel van partijen minder is dan 30%. Door de toename van onlineverkopen heeft ook dual distribution een vlucht genomen. Het is voor leveranciers immers veel makkelijker geworden om hun producten ook zelf (online) te verkopen. Leveranciers concurreren dus in steeds grotere mate met hun afnemers, wat zorgt voor een risico op mededingingsproblemen. Om er voor te zorgen dat verticale overeenkomsten geen horizontale bezwaren met zich brengen als gevolg van het feit dat partijen op de retailmarkt met elkaar concurreren, stelt de Commissie de volgende aanscherpingen voor.

Voor online platforms met een zogenoemde ‘hybride functie’, dat wil zeggen aanbieders van online platformdiensten die tegelijkertijd ook producten aanbieden op dat platform (denk aan Bol.com of Amazon), geldt de vrijstelling in zijn geheel niet. De overeenkomsten van dergelijke platformbedrijven dienen aan een uitgebreid mededingingsrechtelijk onderzoek te worden onderworpen.

Voor alle andere type ondernemingen blijft de vrijstelling voor dual distribution gelden wanneer het gezamenlijke marktaandeel van partijen op de retailmarkt maximaal 10% is. Overschrijdt het gezamenlijke marktaandeel de 10%, maar blijft het marktaandeel van de leverancier onder de 30% op de markt waarop hij zijn producten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer onder de 30% op de markt waarop hij de producten inkoopt, dan geldt de vrijstelling ook behalve voor zover er informatie tussen partijen wordt uitgewisseld. Deze informatie-uitwisseling moet getoetst worden aan de regels en richtlijnen voor horizontale overeenkomsten. De Commissie heeft al aangekondigd dat zij zal proberen om meer guidance te geven over informatie-uitwisseling in dual distribution scenario’s.

Most Favoured Nation of parity clausules

Via dergelijke clausules spreken leveranciers met online platformen af dat zij hun producten of diensten nergens anders goedkoper zullen aanbieden (denk bijvoorbeeld aan kamers op Booking.com). In de nieuwe VBER wordt de “brede” versie van dergelijke afspraken expliciet uitgesloten van de vrijstelling. Het mag een afnemer van diensten van een online platform dus niet worden verboden om op andere online platforms een lagere prijs te hanteren. Dit impliceert dat wel mag worden afgesproken dat de afnemer geen lagere prijs hanteert op zijn eigen website.

Interessant om op te merken in dit verband is dat de Engelse Competition and Markets Authority (CMA) een strengere aanpak lijkt voor te staan. Hetzelfde geldt voor de hoogste Duitse rechter, die onlangs oordeelde dat de “narrow MFN clause” die Booking.com hanteerde in haar contracten (waarbij het een aanbieder van hotelovernachtingen wordt verboden om een lagere prijs via zijn eigen kanaal aan te bieden) in strijd werd geacht met het mededingingsrecht. Door deze sterk uiteenlopende benaderingen wordt het voor bedrijven lastig om hun beleid hieromtrent te bepalen.

Selectieve en exclusieve distributie

De huidige VBER bevat regels waarmee het mogelijk is om (i) territoria of klantengroepen af te bakenen voor een exclusieve distributeurs of (ii) de kring van distributeurs te beperken door het toepassen van selectieve criteria. In de nieuwe VBER heeft de Commissie een duidelijk onderscheid gemaakt tussen (i) exclusieve, (ii) selectieve en (iii) vrije distributie en daarbij meer mogelijkheden opgenomen om bepaalde verkopen te beperken. Zo kunnen leveranciers straks bijvoorbeeld:

• Kiezen voor gedeelde exclusiviteit, wat inhoudt dat er meerdere exclusieve distributeurs kunnen worden aangewezen voor een bepaald gebied of een bepaalde klantenkring. Het aantal distributeurs moet wel in verhouding staan tot het toegewezen grondgebied volgens de conceptversie van de herziene Richtsnoeren;
• Een combinatie van selectief en exclusief toepassen in hun distributiestelsel. 

Internetverkoop

Toen de huidige VBER in 2010 in werking trad, was een van de doelstellingen het aanmoedigen dan wel beschermen van online verkoop. Elke directe of indirecte beperking van online verkoop moest worden voorkomen. Nu de digitale markt zich inmiddels sterk heeft ontwikkeld, en zich ook nog steeds verder uitbreidt, is die bescherming minder nodig. De nieuwe VBER maakt duidelijk dat de Commissie inziet dat de marktomstandigheden zijn veranderd en dat de regels aanpassingen behoeven.

De concepten benadrukken dat een (feitelijk) verbod op internetverkoop, dan wel elke beperking die ertoe leidt dat afnemers feitelijk het Internet niet (effectief) kunnen gebruiken om hun producten of diensten online te verkopen, een hardcore restrictie is. Hieronder vallen ook beperkingen op het gebruik van online advertentiekanalen.

Tegelijkertijd zijn er ook bepaalde beperkingen van online verkoop wel toegestaan. Denk hierbij aan een verbod op verkopen via online marktplaatsen, het vereiste om ten minste een fysieke winkel of werkplaats voor de verkoop van de producten in kwestie te hebben en het vereiste dat voor een bepaald absoluut bedrag aan verkopen offline moet worden behaald (om er voor te zorgen dat de fysieke winkel onderhouden kan worden).

Dual pricing

Opvallend is verder de benadering ten aanzien van dual pricing. Onder de huidige VBER is dual pricing– het rekenen van hogere prijzen voor producten die bedoeld zijn voor online verkoop dan voor producten die bedoeld zijn voor offline verkoop – problematisch. Deze benadering is aanzienlijk genuanceerder onder de nieuwe VBER. Een leverancier mag straks wel verschillende prijzen hanteren voor dezelfde producten afhankelijk van of de producten online dan wel offline zullen worden doorverkocht. Daarbij moet het prijsverschil echter wel een daadwerkelijke afspiegeling zijn van de verschillende kosten die per afzetkanaal worden gemaakt. Waar dual pricing dus eerst werd aangemerkt als een hardcore restrictie om onlineverkopen te beschermen, is het nu juist omgedraaid om investeringen in fysieke winkels te stimuleren.

Meer weten of reageren op de consultatie? Neem contact met ons op!

De voorgestelde wijzigingen kunnen vergaande gevolgen hebben voor ondernemingen met een distributienetwerk in Europa. Graag bespreken wij met u eventuele punten van zorg, maar ook juist de nieuwe mogelijkheden die de nieuwe regels voor uw onderneming met zich brengen.

Wij volgen de ontwikkelingen over dit onderwerp op de voet. Wij schrijven al een aantal jaren als national expert het hoofdstuk Vertical Agreements in the Netherlands voor Lexology’s internationale gids Getting The Deal Through. Deze publicatie is hier te downloaden.