De Oostenrijkse mededingingsautoriteit (AFCA) wil een boete van EUR 9,6 miljoen opleggen aan Facebook voor het overtreden van het verbod op gun-jumping. Volgens de AFCA had Facebook de overname van GIPHY eerst bij haar moeten melden. Door dit niet te doen heeft Facebook de zogenoemde standstill-verplichting overtreden. Deze zaak illustreert het belang van een gedegen merger control check in de M&A-praktijk.

Wat is gun-jumping?

Een transactie die voldoet aan bepaalde omzetdrempels mag niet – ook niet gedeeltelijk – worden geïmplementeerd voordat de relevante mededingingsautoriteit de transactie heeft goedgekeurd. Dit wordt ook wel de standstill­-verplichting genoemd. Partijen die ondanks die standstill-verplichting hun transactie implementeren “jump the gun” en kunnen hiervoor flinke boetes krijgen. 

Mededingingsautoriteiten zijn scherper geworden als het gaat om zogenoemde killer acquisitions. Bij killer acquisitions worden veelbelovende start-ups (die nog geen of nauwelijks omzet hebben) overgenomen door grote gevestigde bedrijven (zoals Facebook en Google). Als gevolg van een killer acquisition wordt een product uit de markt gehaald, (verdere) ontwikkeling ervan stopgezet of geïntegreerd in het gevestigde bedrijf. Zo wordt (potentiële) concurrentie uitgesloten. Omdat de omzet van de betrokken start-up veelal niet voldoet aan de omzetdrempels worden dit soort transacties (die grote gevolgen voor de concurrentie kunnen hebben) meestal niet geanalyseerd door mededingingsautoriteiten. Om dit te veranderen hebben Duitsland en Oostenrijk bijvoorbeeld meldingsdrempels op basis van de waarde van een transactie ingevoerd. Een belangrijke aanleiding hiertoe was de Facebook-WhatsApptransactie uit 2014. 

Verder maakt artikel 22 van de EU-Concentratieverordening (EU-CoVo) het voor lidstaten mogelijk transacties, ook als die onder de nationale omzetdrempels blijven, naar de Europese Commissie (Commissie) te verwijzen. Op deze manier kan de Commissie killer acquisitions die nu ongetoetst blijven, alsnog toetsen. In een eerder artikel bespraken we welke gevolgen art. 22 EU-CoVo kan hebben voor de M&A-praktijk. 

De zaak in kwestie

Uit onderzoek van de AFCA blijkt dat de acquisitie van GIPHY door Facebook gemeld had moeten worden in Oostenrijk. Sinds 2017 moet een concentratie in Oostenrijk namelijk gemeld worden als de waarde van de transactie (de overnameprijs) minstens EUR 200 miljoen bedraagt. Daarnaast moet de gezamenlijke (Oostenrijkse) omzet aanzienlijk zijn en moet de over te nemen onderneming significante activiteiten in Oostenrijk hebben. 

Terwijl de overname van GIPHY voldeed aan die voorwaarden, heeft Facebook de transactie niet gemeld bij de AFCA. Facebook erkent dat ze de transactie had moeten melden en heeft een schikking met de AFCA getroffen. Facebook heeft in dat kader erkend dat de voorgenomen boete van de AFCA ter hoogte van EUR 9,6 miljoen gepast is in dit geval. De AFCA heeft nu een verzoek ingediend bij het Kartellgericht tot het opleggen van die boete. Het Kartellgericht zal moeten beslissen over het al dan niet opleggen van de door AFCA verzochte boete. 

Kortom, het niet-nakomen van (mededingingsrechtelijke) verplichtingen kan leiden tot aanzienlijke (financiële) nadelige gevolgen. Schending van de standstill-verplichting kan leiden tot een boete die kan oplopen tot 10% van de wereldwijde omzet van de betrokken onderneming. Ook kan schending van deze verplichting leiden tot ongeldigheid van de reeds geïmplementeerde transactie. Dit kan in het ernstigste geval leiden tot een ongedaanmakingsverplichting van de concentratie. Om al deze gevolgen te voorkomen is het van belang juridisch advies in te winnen bij een mededingingsexpert. 

Wilt u meer informatie over de verplichting van een onderneming voorafgaand aan het tot stand brengen van een concentratie of heeft u vragen over andere mededingingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact op met Sarah Beeston of een ander lid van het Europees- en Mededingingsrechtteam.