In aanvulling op de bestaande sectorspecifieke regelgeving heeft Nederland een algemeen mechanisme voor het screenen van investeringen ingevoerd om de nationale veiligheid in een breder scala aan sectoren beter te beschermen.

Op 1 juni 2023 is de Wet veiligheidstoetsing investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) in werking getreden, waarmee de reikwijdte van het bestaande sectorspecifieke investeringsscreeningsbeleid in Nederland  wordt uitgebreid. Deze wet, die van toepassing is op zowel Nederlandse als niet-Nederlandse investeerders, introduceert een verplicht en opschortend regime van nationale veiligheid. De wet is met terugwerkende kracht van toepassing op alle in aanmerking komende investeringen die na 8 september 2020 zijn gedaan en integreert met de eerdere sectorspecifieke regelgeving en breidt deze verder uit.

Overzicht van belangrijke veranderingen in 2023

• De Wet Vifo is op 1 juni 2023 in werking getreden.
• Op 1 juni 2023 treden ook twee regeringsbesluiten en een ministeriële regeling op basis van de Wet Vifo in werking. Dit betreft:
  • Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie
  • Besluit veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames
  • Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames
• Het Bureau Toetsing Investeringen (BTI) heeft drie handleiding gepubliceerd waarin bepaalde criteria van de Wet Vifo nader worden toegelicht op basis van de ervaring die het BTI heeft opgedaan. In deze handleidingen wordt nader ingegaan op de criteria “interne herstructurering”, “activa” en “actief zijn op”.
• In januari van 2023 kondigde de Minister aan dat de overname van chipfabrikant Nowi door Nexperia met terugwerkende kracht zou worden getoetst aan de Wet Vifo. Op 24 oktober 2023 maakte de Minister bekend dat de terugwerkende kracht in dit geval niet van toepassing is, omdat de producten van Nowi niet kwalificeren als producten voor tweeërlei gebruik of als militaire goederen. Daardoor is de overname nu definitief.
• Een wetgevingsvoorstel voor de defensie-industrie is in voorbereiding. Dit voorstel introduceert een nieuw sectorspecifiek beoordelingsmechanisme voor investeringen in de defensiesector en is op 1 juli 2024 ter consultatie gelegd. De internetconsultatie van het wetsvoorstel duurt tot 1 september 2024.
• In 2023 heeft de Minister een wetsvoorstel ingediend ter wijziging van de Energiewet. Op 4 juni 2024 heeft de Tweede Kamer dit wetsvoorstel aangenomen. Door het aannemen van deze wetswijziging, wordt een meldingsplicht opgenomen met betrekking tot veranderingen in de zeggenschap in specifieke product-installaties.

Wie doet de melding?

Volgens de Wet Vifo moet ofwel de verwerver ofwel de doelvennootschap de melding doen. Als de doelvennootschap gebonden is door een geheimhoudingsovereenkomst, is deze doelvennootschap de aangewezen partij om de melding te doen.

Typen deals die beoordeeld kunnen worden

 De Wet Vifo is van toepassing op vitale aanbieders, ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie en beheerders van bedrijfscampussen

Vitale aanbieders zijn bijvoorbeeld Schiphol en de haven van Rotterdam, maar ook exploitanten van warmtenetten, aanbieders van kern- of winbare energie en bepaalde aanbieders op het gebied van het bankwezen.

Gevoelige technologieën omvatten producten voor tweeërlei gebruik en militaire goederen die onder de Europese exportcontrole vallen. Het Besluit Sensitieve Technologie beperkt en verruimt de reikwijdte van wat als (zeer) gevoelige technologie wordt aangemerkt. Onder zeer gevoelige technologie vallen een aantal producten voor tweeërlei gebruik en militaire goederen, maar ook halfgeleidertechnologie, kwantumtechnologie, fotonische technologie en High Assurance-producten.

Een verwerving die leidt tot een wijziging van zeggenschap in dergelijke ondernemingen moet worden gemeld op grond van de Wet Vifo. Het begrip “wijziging van zeggenschap” wordt op dezelfde manier beoordeeld als in het kader van de EU-concentratieverordening.

Voor ondernemingen die actief zijn op het gebied van zeer gevoelige technologie geldt een lagere drempel. Voor dergelijke ondernemingen moet de verwerving of vergroting van significante invloed worden gemeld.

Er is sprake van significante invloed als: een persoon ten minste 10, 20 of 25 procent van de stemrechten in de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen; of er overeenkomsten zijn tussen aandeelhouders die ertoe leiden dat een aandeelhouder invloed van betekenis verwerft of vergroot zoals hierboven gedefinieerd; of de verwerver het recht heeft om een of meer bestuursleden van het doelwit te benoemen of te ontslaan.

Het verwerven of vergroten van significante invloed moet worden gemeld als een van de drempels van 10, 20 of 25 procent wordt overschreden als gevolg van de transactie. Deze drempels hebben betrekking op stemrechten of de mogelijkheid om bestuurders te benoemen of te ontslaan.

De Wet Vifo is alleen van toepassing als er geen sectorspecifieke regelgeving van toepassing is.

Omvang van de toetsing

 Na een melding op grond van de Wet Vifo wordt beoordeeld of de investering, fusie of overname een risico vormt voor de nationale veiligheid. Nationale veiligheid verwijst naar bescherming van de belangen die binnen Nederland wezenlijk zijn voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat, of voor de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit, voor zover die zien op het raakvlak tussen economie en veiligheid.

De Wet Vifo benoemt expliciet de volgende belangen: het waarborgen van de continuïteit van vitale processen; het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheid van Nederland van andere landen.

Om het potentiële risico van een investering voor de nationale veiligheid te beoordelen, wordt bijzondere aandacht besteed aan een aantal factoren.

Deze omvatten: de transparantie van de eigendomsstructuur en verhoudingen binnen een verwerver; of de verwerver direct of indirect onderworpen is aan beperkende maatregelen op basis van nationale of internationale wetgeving, zoals hoofdstuk 7 van het Handvest van de Verenigde Naties; de veiligheidssituatie in het land of de regio waar de verweerder woont; het strafblad van de verwerver; de mate van medewerking van de verwerver tijdens de onderzoeksprocedure; en de aard van eventuele onjuist verstrekte informatie en de motieven daarachter.

Voor verwervingsactiviteiten waarbij vitale aanbieders betrokken zijn, worden de financiële stabiliteit en de staat van dienst van de verwerver ook meegenomen in de beoordeling. Bij overnames waarbij sensitieve technologieën betrokken zijn, worden de staat van dienst van de overnemende partij en de motieven voor de overname extra beoordeeld.

Tijdlijn beoordelingsproces

 De onderzoeksprocedure onder de Wet Vifo bestaat uit twee fasen. De eerste fase begint met de melding. Na de melding heeft de Minister acht weken de tijd om te beoordelen of de investering mogelijk een risico vormt voor de nationale veiligheid. De eerste fase eindigt met een kennisgeving dat er geen toetsingsbesluit nodig is of dat juist verder onderzoek nodig is. Als de Minister niet tijdig een besluit neemt, wordt dit beschouwd als een besluit dat er geen verder onderzoek nodig is.

Als de Minister verder onderzoek wel nodig acht, begint de tweede fase. De Minister heeft dan nog eens acht weken om een beslissing te nemen. De tweede fase kan ook tot zes maanden worden verlengd. Als de periode van de eerste fase echter is verlengd, wordt deze tijd afgetrokken van de periode van de tweede fase.

Tijdens de onderzoeksprocedure geldt een “stop the clock”-principe, wat betekent dat als de Minister om aanvullende informatie vraagt, de beslistermijn wordt opgeschort totdat de gevraagde informatie is verstrekt. De beslistermijn kan ook met drie maanden worden verlengd als de lidstaat de kennisgeving moet delen met de Europese Commissie en/of andere lidstaten in overeenstemming met de Europese FDI-verordening.

Hoe investeerders zichzelf kunnen beschermen

Investeerders moeten tijdig een melding doen aan de Minister als dit vereist is onder de Wet Vifo of sectorspecifieke regelgeving.

Investeerders moeten er ook rekening mee houden dat de Wet Vifo een standstill-verplichting bevat. Investeerders moeten dus wachten op de goedkeuring van de Minister voordat ze overgaan tot het voltooien van de transactie. Te vroeg beginnen met de uitvoering is gun-jumping, waarvoor hoge boetes kunnen worden opgelegd. Ook het niet melden of het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie kan leiden tot een boete van maximaal 900.000 euro of 10 procent van de wereldwijde omzet.

Hoewel sectorspecifieke regelgeving geen standstill-verplichting bevat, brengt het voltooien van een transactie vóór goedkeuring risico’s met zich mee. Als de Minister de transactie verbiedt of er voorwaarden aan verbindt, moet de investering mogelijk geheel of gedeeltelijk worden teruggedraaid.

(Mogelijke) ontwikkelingen in 2024

Technologische ontwikkelingen kunnen leiden tot een uitbreiding van het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Daarom heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de reikwijdte van het begrip sensitieve technologie op te nemen in lagere regelgeving in plaats van in de Wet Vifo zelf. Hierdoor kan het toepassingsbereik van de Wet Vifo eenvoudiger en sneller worden aangepast.

Gezien de huidige geopolitieke spanningen is een strikte interpretatie van nationale veiligheid niet uitgesloten.

Tot slot, zullen in het laatste kwartaal van 2024 waarschijnlijk de resultaten van de raadpleging over de nieuwe sectorspecifieke verordeningen voor defensie bekend worden gemaakt.