Partiele vrijstelling voor bouw (stikstof) niet geheel risicovrij

Het is inmiddels iets meer dan twee jaar geleden dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde dat het Programma Aanpak Stikstof (PAS) niet als toestemmingsbasis voor (bouw)activiteiten mag worden gebruikt. Naar verwachting zal op 1 juli de Wet stikstofreductie en natuurverbetering (ook wel de Stikstofwet genoemd) in werking treden. De nieuwe wet zal de huidige Wet natuurbescherming en de toekomstige Omgevingswet wijzigen. Met deze wet en het bijbehorende Besluit stikstofreductie en natuurverbetering probeert het kabinet te voorzien in structurele aanpak van de stikstofproblematiek. Onderdeel van deze aanpak is een bouwvrijstelling voor stikstofdepositie ten tijde van de bouwfase. In dit artikel bespreken we de risico’s van het bouwen met gebruikmaking van de vrijstelling.  

Bouwvrijstelling voor stikstofdepositie

Onder huidig recht dient op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) een vergunning te worden aangevraagd indien een project “significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.” Hierbij kan gedacht worden aan emissie van stikstof in de lucht tijdens de bouwfase. 

Naar verwachting zal per 1 juli 2021 middels de Stikstofwet het nieuwe artikel 2.9a aan de Wnb worden toegevoegd. Dit artikel bepaalt dat in het Besluit stikstofreductie en natuurverbetering (“Bsn“) bepaalde activiteiten van de bouwsector aangewezen kunnen worden. Voor de aangewezen categorieën geldt dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door de bouwactiviteiten buiten beschouwing van de vergunningplicht van artikel 2.7 lid 2 Wnb wordt gelaten. In artikel 2.5 Bsn is de vrijstelling voor het bouwen van bouwwerken opgenomen.

Uit de toelichting bij het Bsn wordt een omschrijving gegeven van de reikwijdte van de vrijstelling: 

“Het betreft niet alleen de bouw en sloop van woningen en utiliteitsgebouwen en andere bouwwerken (zoals bruggen en viaducten), maar ook aanlegactiviteiten, bijvoorbeeld voor duurzame energieopwekking, grond-, weg- en waterbouw, waaronder straten, pleinen, wegen, spoorwegen, waterstaatswerken, waterwegen, waterkeringen, energie-infrastructuur, telecommunicatie-infrastructuur, buisleidingen, openbare hemelwater- en ontwateringsstelsels en vuilwaterriolen. De partiële vrijstelling omvat de vervoersbewegingen die samenhangen met de werkzaamheden, zoals aan- en afvoer van bouwmaterialen en bouw- en sloopafval, transport van werknemers en werktuigen van en naar de bouwplaats en de emissies van werktuigen op de bouwplaats (aggregaten, bouwmachines, baggervoertuigen et cetera). De vrijstelling omvat niet de productie van bouwmaterialen.” 

Met de inwerkingtreding van de Stikstofwet zal een vergunning voor stikstofdepositie ten tijde van de bouw zijn vrijgesteld. Vermeldenswaardig is de situatie waarbij voor 1 juli 2021 een (omgevings)vergunning is verleend voor een project dat nog niet gestart of afgerond is. Door het ontbreken van overgangsrecht (op dit punt) gaan wij ervan uit dat voorschriften in reeds verleende vergunningen onverkort handhaafbaar blijven.

Omgevingswet: de verplichting om emissie van stikstof te beperken

In artikel 7.19a lid 1 van het Besluit bouwwerken leefomgeving (“Bbl”) is een verplichting opgenomen om bij het uitvoeren van werkzaamheden, die vergunning- of meldplichtig zijn, emissie van stikstofverbindingen naar de lucht te beperken. De inwerkingtreding van het Bbl zal samenvallen met de inwerkingtreding van de nieuwe Omgevingswet: naar verwachting op 1 juli 2022.

Uit de toelichting bij artikel 7.19a Bbl blijkt ten aanzien van de te nemen maatregelen: 

“De verplichting tot emissiereductie in artikel 7.19a van het Besluit bouwwerken leefomgeving zal tot gevolg hebben dat met name de bij de bouw gebruikte machines en andere processen (eerder) vervangen moeten worden door alternatieven die voor minder uitstoot van stikstofverbindingen zorgen. Ter invulling van deze eis wordt de komende maanden een handreiking opgesteld waarin mogelijk toe te passen kosteneffectieve emissiebeperkende maatregelen worden voorgesteld. Deze handreiking wordt opgesteld in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, met nauwe betrokkenheid van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en in samenwerking met de bouwsector, de VNG en de Vereniging Bouw- en Woningtoezicht Nederland. Door met behulp van deze handreiking te kiezen voor een of meerdere kosteneffectieve maatregelen die passen bij het specifieke project, zullen de kosten voor bouwende partijen en eindgebruikers beperkt kunnen blijven. Daarnaast is reeds in bredere zin een ontwikkeling ingezet naar emissiearme bouwplaatsen, met het oog op het beperken van de uitstoot van CO2.” 

Waar de maatregelen uit bestaan en hoe deze bepaling in de praktijk gehandhaafd zal worden is voor ons tot op heden onduidelijk. Wel is duidelijk, dat de beoogde wijziging een materiële norm met rechtstreekse werking betreft. Indien de uitvoerders van bouw- en sloopwerkzaamheden geen maatregelen treffen (of niet in voldoende mate) dan kan het bevoegd gezag handhavend optreden. Wij vragen ons af of een zogenaamde handreiking voldoende houvast biedt voor de praktijk om in te kunnen schatten of zij voldoende emissiebeperkende maatregelen treffen bij de uitvoering van een project en voor het bevoegd gezag voldoende grondslag biedt om de norm te kunnen handhaven.

Houdbaarheid bouwvrijstelling

Het kabinet is van mening dat de vrijstelling een geoorloofd instrument is, gelet op het karakter van de stikstofemissie tijdens de bouwfase en de “zeer geringe” bijdrage van circa 1,3 procent aan de totale stikstofdepositie. In de toelichting op het Bsn is geschreven dat: 

“… zeker op grotere afstanden, en wordt vooral veroorzaakt door inzet van mobiele werktuigen op de bouwplaats en vervoersbewegingen. Kenmerkend voor de activiteiten van de bouwsector is dat het gaat om tijdelijke activiteiten die op steeds wisselende locaties plaatsvinden met een beperkte en tijdelijke stikstofemissie veroorzaakt door verbrandingsmotoren. Deze emissies doen zich uitsluitend voor tijdens de bouwfase en zodra de bouwactiviteit is afgerond zal er ook geen sprake meer zijn van de betreffende stikstofemissie. Er is daardoor geen sprake van een structurele belasting op een specifieke locatie. Dit leidt ertoe dat het geheel aan deze activiteiten, in combinatie met het verspreidingseffect van NOx, per jaar een bepaalde NOx-emissie met zich meebrengt die onderdeel wordt van de landelijke achtergronddepositie.” 

Kort gezegd is het maar de vraag of de nieuwe vrijstelling juridisch houdbaar is. Artikel 2.7 Wnb betreft een uitwerking van artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn waarin het voorzorgsbeginsel is verankerd. Alhoewel het aannemelijk is dat voor een deel (hoe groot dat dan ook is) van de projecten in de bouwfase zal gelden dat deze geen significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied zal hebben. Het is, zo denken wij, niet uitgesloten dat op basis van objectieve gegevens voor alle projecten binnen de reikwijdte van de vrijstelling kan worden uitgesloten dat er géén sprake is van significante gevolgen op een specifiek relevant Natura 2000-gebied. De vrijstelling lijkt een beleidskeuze te zijn. 

Les voor de praktijk

Als de vrijstelling in werking treedt (naar verwachting 1 juli 2021) dan zal in beginsel niet langer een vergunning of vvgb nodig zijn voor stikstofdepositie tijdens de bouwfase. Wij vragen ons echter af of het mogelijk is om geheel zonder risico een project te verwezenlijken en achten het voorstelbaar dat handhaving mogelijk is over de bandbreedte van het voorzorgsbeginsel.  Daarnaast zullen er met de komst van de nieuwe Omgevingswet (naar verwachting 1 juli 2022) voor bepaalde projecten maatregelen getroffen moeten worden  om emissie van stikstof tijdens de bouw te beperken. Hoe deze maatregelen er in de praktijk uit zullen zien is voor ons nog onduidelijk. Het is wel goed om dit in het achterhoofd te houden omdat het bouwen van projecten meerdere jaren kan beslaan en tussentijds een norm in werking treedt die emissiebeperkende maatregelen verplicht. 

Wij kunnen ons voorstellen dat het raadzaam is om in ieder geval tot aan het tot stand komen van de handreiking een ecologische voortoets uit te laten voeren. Er kan dan bekeken worden of er sprake is van een significant effect op een nabijgelegen natura-2000 gebied. En zo ja, of dat effect kan worden gemitigeerd door bijv. elektrische machines te gebruiken. Voor de lange termijn is het de vraag of de nieuwe regelgeving wel stand kan houden gelet op de Habitatrichtlijn. Dit zal in beginsel echter geen gevolgen hebben voor reeds verwezenlijkte projecten.