Plottwist in de zzp-discussie: biedt het initiatiefvoorstel Zelfstandigenwet de oplossing?

Op 3 april jl. hebben Tweede Kamerleden van VVD, D66, CDA en SGP gezamenlijk het initiatiefvoorstel Zelfstandigenwet ter pre-consultatie aangeboden. Dit initiatiefwetsvoorstel wijkt af van  de kaders en meeste uitgangspunten die we tot nu toe in de jurisprudentie hebben gezien, die de basis vormen voor het huidige wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR). De initiatiefnemers hopen met dit wetsvoorstel een einde te maken aan de impasse ten aanzien van de vraag wanneer iemand als zelfstandige werkzaamheden mag verrichten.

Het doel van het wetsvoorstel is drieledig:

1. Het bieden van rechtszekerheid voor zelfstandigen en opdrachtgevers

Hoewel dit ook een van de doelen vormt van de VBAR, menen de initiatiefnemers dat de VBAR niet vooraf voldoende zekerheid kan bieden over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Ook zijn de initiatiefnemers het met de Raad van State eens dat de VBAR slechts jurisprudentie codificeert zonder fundamenteel iets te veranderen.  Met de introductie van heldere wettelijke toetsingskader en een toetsingsmogelijkheid vooraf, doet dit wetsvoorstel dat wel.

2. Wetgeving beter laten aansluiten bij de moderne arbeidsmarkt en erkenning van de behoefte aan de autonomie van een grote groep zelfstandigen

Interessant is dat in dit wetsvoorstel veel meer wordt geprobeerd tegemoet te komen aan een belangrijke reden voor werkenden om zelfstandig te worden: de behoefte aan autonomie. Vrijheid en onafhankelijkheid zijn volgens diverse aangehaalde onderzoeken de voornaamste redenen om als zelfstandige aan de slag te gaan. Te vaak zou worden aangenomen dat het slechts een geldkwestie is. Verder zijn de initiatiefnemers het erover eens dat, hoewel het grootste deel van de zelfstandige dat vrijwillig is geworden, gedwongen zelfstandigheid moet worden tegengegaan.

3. Creëren van een gelijk speelveld op de arbeidsmarkt en de sociale bescherming van zelfstandigen verbeteren

Het ‘creëren van een gelijk speelveld’ zagen we ook in VBAR. Daarnaast verwijst het wetsvoorstel naar het reeds ingezette beleid wat betreft het afbouwen van fiscale voordelen en het invoeren van een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenvoorziening voor zzp’ers. Dit zorgt voor betere sociale bescherming zonder dat daarbij een beroep wordt gedaan op het collectief.

Het wetsvoorstel bestaat uit drie cumulatieve toetsen die duidelijkheid bieden of sprake is van werken als zelfstandige. Deze toetsen zijn als volgt:

1. Zelfstandigentoets: Er wordt eerst concreet naar de zelfstandige zelf gekeken. Is diegene daadwerkelijk een zelfstandige? Elementen die meegenomen worden in deze toets zijn: de zelfstandige heeft (i) ingeschreven rechtsvorm in de KvK, (ii) btw-nummer, (iii) invulling gegeven aan ‘extern ondernemerschap’ (zie de Hoge Raad inzake Uber), (iv) adequate voorziening getroffen voor arbeidsongeschiktheid en (v) draagt bij aan pensioen.
2. Werkrelatietoets: zitten er elementen in de werkrelatie die een belemmering vormen om de werkrelatie als zelfstandige uit te oefenen? Dat kan zijn omdat deze niet voortvloeit uit de vrije wil van partijen (de partijbedoeling wordt dus weer van belang), omdat er geen vrijheid van het organiseren van werk of werktijd is of omdat er sprake is van een grote mate van hiërarchische controle vanuit de opdrachtgever. Opvallend is dat het element ‘inbedding’ niet meer van belang zal zijn, omdat als uit de zelfstandigentoets blijkt dat de persoon zelfstandige is, gewaarborgd is dat de werkende niet structureel geïntegreerd kan zijn in een organisatie.
3. Is er een sectoraal rechtsvermoeden van toepassing? Het wetsvoorstel introduceert een extra (weerlegbaar) rechtsvermoeden voor een arbeidsovereenkomst voor sectoren met een hoog risico op schijnzelfstandigheid. Het gaat dan om de mogelijkheid om op basis van en set van verschillende sectorale criteria te kijken of vermoed wordt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wordt voldaan aan een meerderheid van deze sectorale criteria dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij specifiek om sectoren waar een verhoogd risico op ‘fraude’ is vastgesteld en sectoren waar het zogenoemde ‘grijze gebied’ tussen werknemerschap en zelfstandigheid extra groot en moeilijk door partijen in te vullen is. De initiatiefnemers noemen voorbeelden uit België, zoals de sectoren Bouw, Bewaking en Schoonmaak, waar op dit moment een extra sectoraal rechtsvermoeden is. Het is de bedoeling dat in Nederland de afspraken bij AMvB door de minister van SZW worden vastgelegd, op voordracht van de sectoren zelf. Het sectorale rechtsvermoeden is een aanvulling op het door de initiatiefnemers gesteunde rechtsvermoeden uit de VBAR.

Verder is een belangrijk punt dat naar Belgisch model er een Commissie Beoordeling Toetsingskader Zelfstandigenwet wordt opgericht om vooraf duidelijkheid te verschaffen over de werkrelatie. Het idee is dat werkenden, opdrachtgevers en de toezichthouder zich tot deze commissie kunnen wenden. De oordelen van deze commissie zijn bindend voor instanties zoals de Belastingdienst, pensioenfondsen en het UWV. Daarbij is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat alle overeenkomsten ter beoordeling worden voorgelegd (wat zou lijken op het oude VAR systeem) maar dat publicatie van oordelen en adviezen leidt tot regulering. De bedoeling is dat de commissie zeer laagdrempelig wordt vormgegeven op voordracht van de minister van SZW en de minister van Economische Zaken.

Enkele eerste gedachten naar aanleiding van het wetsvoorstel

Het lijkt erop dat het onder dit wetsvoorstel weer gemakkelijker zal worden als zzp’er te werken wanneer dat de wens is van de werkende. Daar wordt dan wel een mate van sociale bescherming aan gekoppeld doordat het verplicht wordt een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten en een pensioenvoorziening te treffen. Zzp’ers zullen hier zelf de kosten van moeten dragen, wat het minder aantrekkelijk zou kunnen maken zzp’er te worden.

Het wettelijk toetsingskader vervangt de bestaande gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest. Meerdere van de voorgestelde criteria lijken echter wel op de gezichtspunten uit Deliveroo.  Belangrijke verschillen zijn dat de bedoeling van de partijen toch weer een rol gaat spelen in de beoordeling van de werkrelatie en dat het element inbedding van functies of werkzaamheden niet langer van belang is.

Hoewel een toetsingscommissie aan de voorkant onzekerheid zou kunnen wegnemen, is het de vraag of dit de oplossing zal zijn. Als de gezichtspunten uit Deliveroo daadwerkelijk niet meer van belang zijn, lijkt het dat er eerst diverse oordelen van de toetsingscommissie nodig zullen zijn om helder te krijgen wanneer als zelfstandige gewerkt kan worden. Dit lijkt erop dat dus in eerste instantie de rechtsonzekerheid zal toenemen.

Verder vragen wij ons af voor welke sectoren het rechtsvermoeden zal gaan gelden. Zo zal dit bijvoorbeeld in de zorg en het onderwijs erg relevant kunnen zijn.

Voor vragen over dit artikel of over de zzp-discussie in bredere zin, kun je contact opnemen met Steven Sterk, Cara Pronk of Barbara van der Veen