Wie denkt dat M&A-transacties onder de Europese en nationale fusiecontroledrempels per definitie buiten de greep van de mededingingsautoriteit blijven, kan nog wel eens bedrogen uitkomen. Ook deze transacties kunnen in bepaalde gevallen worden onderzocht door de Europese Commissie, na verwijzing door de Europese lidstaten. Hierbij gaat het met name om transacties met betrekking tot kleine innovatieve ondernemingen met een groot concurrentiepotentieel.

Een recent voorbeeld zien we terug in het huidige onderzoek naar de overname van het kleine maar innovatieve farmaceutische bedrijf GRAIL door biotechnologiebedrijf Illumina. 

De achtergrond

Eerder hebben wij u bericht over het feit dat de Commissie artikel 22 van de Europese Concentratieverordening nieuw leven heeft ingeblazen. Dit als gevolg van een toename in killer acquisitions, met name in de digitale economie en de farmaceutische en biotechnologische industrie. Dit betreft overnames van kleine vaak hoog-innovatieve bedrijven door grote gevestigde spelers, waardoor concurrentie van deze ‘nieuwkomers’ mogelijk wordt beperkt  Dit soort transacties halen de (nationale) omzetdrempels voor een melding vaak niet, als gevolg van de beperkte omzet van de target. 

Artikel 22 komt er in het kort op neer dat lidstaten de Commissie kunnen vragen om een bepaalde transactie te beoordelen, ook als deze de nationale fusiemeldingsdrempels niet haalt. Terwijl het artikel oorspronkelijk een vangnet bood voor landen zonder concentratiecontrole, ligt de focus nu dus op de genoemde killer acquisitions. De Commissie roept lidstaten in sommige gevallen zelfs  op tot doen van een verwijzingsverzoek. Voorwaarde voor het aanvaarden daarvan door de Commissie is dat de transactie de handel tussen lidstaten zou kunnen beïnvloeden en significante gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging in de verwijzende lidstaat. 

Eerder dit jaar heeft de Commissie ‘Handvatten‘ gepubliceerd om lidstaten en ondernemingen in dit verband meer houvast te bieden. Zij noemt daarin ook een aantal voorbeelden van mogelijk relevante transacties, zoals de overname van startups of ondernemingen die innovatief onderzoek verrichten of toegang hebben tot belangrijk infrastructuur of data. Daarbij kan het gaan om ondernemingen die nu nog geen of weinig omzet hebben, maar een belangrijke concurrent zouden kunnen worden. 

Verwijzing van de Illumina/GRAIL transactie

Dit nieuwe gebruik van artikel 22 komt tot uiting in het recent gestarte onderzoek naar de overname van GRAIL door Illumina. De twee Amerikaanse bedrijven zijn beide onder meer actief op het gebied van de ontwikkeling van kankerdetectietesten. Illumina is de grootste speler op het gebied van ‘Next Generation Sequencing’ systemen voor genetisch onderzoek. GRAIL kan deze systemen gebruiken voor een door haar ontwikkelde methode voor het in een vroeg stadium detecteren van een groot aantal vormen van kanker. 

De Commissie ziet een gevaar dat concurrenten van GRAIL na de transactie geen toegang kunnen krijgen tot de sequencing systemen van Illumina. Hoewel GRAIL nog vrijwel geen omzet realiseert en daarmee onder de nationale omzetdrempels voor melding in de verschillende lidstaten bleef, wilde de Commissie de transactie – waarmee €8 miljard gemoeid is – daarom toch bekijken. De Commissie heeft verschillende lidstaten verzocht om de transactie op grond van artikel 22 naar haar door te verwijzen. Frankrijk heeft – met steun van andere lidstaten, waaronder Nederland – hieraan gehoor gegeven en een verwijzingsverzoek bij de Commissie ingediend.

Aanvechten van de verwijzing

Illumina en GRAIL gingen bij de Franse rechter in verweer tegen de verwijzing. De Franse rechter verklaarde het beroep echter niet-ontvankelijk. Ook hebben partijen een kort geding ingesteld voor de Nederlandse rechter, tegen de steun voor het Franse verwijzingsverzoek. Partijen stelden onder meer dat verwijzing niet gerechtvaardigd was nu de verwijzende lidstaten zelf niet bevoegd zijn om de transactie te beoordelen en omdat geen sprake zou zijn van een beperking van de mededinging als gevolg van de overname. 

De Voorzieningenrechter kwam in diens vonnis echter tot de conclusie dat verwijzing op grond van artikel 22 niet enkel mogelijk is door nationaal bevoegde lidstaten. Deze conclusie lijkt logisch gelet op het feit dat de nationale omzetdrempels – die de bevoegdheid om een transactie te boordelen regelen – voor de toepassing van artikel 22 irrelevant zijn. Zie in dit verband ook ons eerdere artikel. 

Wat betreft het door partijen gestelde ontbreken van gevolgen van de transactie voor de mededinging, kwam de Voorzieningenrechter tot de conclusie dat de beoordeling daarvan aan de Commissie is. Dit is immers precies de reden dat de Commissie de lidstaten heeft gevraagd om de zaak naar haar te verwijzen. Volgens de rechter zou de steun aan het Franse verwijzingsverzoek enkel kunnen worden verboden als de transactie evident geen gevolgen zou hebben. Dat is hier niet het geval. 

Vervolgens is Illumina een procedure gestart bij het Europese Hof om de verwijzing nietig te laten verklaren. Ook hier stelt Ilumina dat de Commissie niet bevoegd is om de verwijzing te aanvaarden omdat de verwijzende lidstaten zelf niet bevoegd zijn om de transactie te onderzoeken en omdat deze aanvaarding in strijd is met de bestendige praktijk van de Commissie. Ook zou Illumina niet tijdig zijn ingelicht over het onderzoek. Dinsdag (15 juni) maakte het Hof bekend dat zij deze zaak via een versnelde procedure zal beoordelen. 

Gevolgen voor de praktijk

Tenzij het Hof tot een onverwachte uitspraak komt, zal het hernieuwde gebruik van artikel 22 grote gevolgen hebben voor transactiepraktijk. Met name als het gaat om overnames van kleine innovatieve bedrijven met veel potentie, actief in de digitale economie of de farmaceutische of biotechnologische industrie. Voorlopig heeft Oostenrijk in ieder geval al een verwijzingsverzoek bij de Commissie ingediend om de overname van klantensoftwarefabrikant Kustomer door Facebook te onderzoeken, terwijl ook die transactie de nationale meldingsdrempels niet haalt. Verschillende lidstaten – waaronder Nederland, bij monde van de ACM – hebben hun steun uitgesproken voor dit verzoek. 

Recente opmerkingen van een Commissiefunctionaris dat verwijzing op grond van artikel 22 mogelijk verder gaat dan killer acquisitions alleen en het nog te vroeg is om praktische richtlijnen te geven over het gebruik van dit artikel maken het geheel er niet duidelijker op. Wel biedt zijn opmerking dat een “goede memo” aan de Commissie in bepaalde gevallen voldoende zal zijn om zekerheid te verkrijgen dat een transactie niet zal worden doorverwezen perspectief. Informeel contact lijkt vooralsnog dan ook de ‘way to go’. 

Hoe dan ook is het van belang dat partijen die actief zijn in een van de genoemde sectoren en/of mogelijk betrokken zijn bij een overname van een innovatieve onderneming rekening houden met de mogelijke gevolgen  van een verwijzing naar de Commissie. In dat verband wijzen we u graag op de in ons eerdere artikel beschreven gevolgen en aandachtspunten voor de fusie- en overnamepraktijk. 

Meer informatie

Wilt u meer weten over de gevolgen van deze nieuwe ontwikkelingen voor uw organisatie? Neemt u dan gerust contact op met ons team Europees- en Mededingingsrecht.