Staatssecretaris EZ door rechtbank op de vingers getikt

Waar de Autoriteit Consument en Markt een vergunning voor de overname van Sandd door PostNL had geweigerd, verleende de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat die vergunning later toch. Op 11 juni 2020 oordeelde de rechtbank Rotterdam echter dat het ministerie procedurele fouten heeft gemaakt bij de totstandkoming van dat vergunningsbesluit. Ook kleefden er volgens de rechtbank de nodige inhoudelijke gebreken aan het besluit.

ACM weigert vergunning te verlenen

Op 4 april 2019 heeft PostNL een vergunning aangevraagd bij de ACM voor de overname van Sandd. De ACM weigerde echter een vergunning te verlenen omdat de concentratie tot een beperking van de mededinging zou leiden. Met het wegvallen van Sandd als de belangrijkste concurrent van PostNL zou een monopolist op het gebied van postbezorging ontstaan. Volgens de ACM zou de overname leiden tot een prijsstijging van 30% tot 40% voor zakelijke post. Ook consumenten zouden meer gaan betalen voor het verzenden van post.

Staatssecretaris verleent vergunning alsnog

De Mededingingswet biedt de minister van Economische Zaken en Klimaat de mogelijkheid om een vergunning te verlenen nadat de ACM een vergunning heeft geweigerd indien “gewichtige redenen van algemeen belang zwaarder wegen dan de mededingingsrechtelijke gevolgen”.

Op verzoek van PostNL heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de overname alsnog goedgekeurd. Volgens haar zou de concentratie:

• bijdragen aan de continuïteit van de postdienstverlening op de lange termijn;
• tot lagere kosten leiden voor de universele postdienstproducten;
• zorgen voor een betere bescherming van werknemers in de markt; en
• de financiële belangen van de Staat dienen.

De staatssecretaris oordeelde dat deze belangen zwaarder moeten wegen dan de mededingingsrechtelijke gevolgen van de overname en zag hierin voldoende grond om voor het eerst in de geschiedenis op grond van artikel 47 van de Mededingingswet een vergunning te verlenen, ondanks de negatieve beoordeling door de ACM. Wel is er een aantal voorschriften verbonden aan de vergunning. Zo geldt er (i) een toegangsverplichting voor andere postvervoerbedrijven tot het netwerk van PostNL en (ii) een limiet aan maximaal te behalen rendement op brievenpost en (iii) een voorschrift dat PostNL zich zal houden aan de toezeggingen aan de ondernemingsraden van Sandd op het gebied van de bescherming van werkenden.

Vernietiging besluit door de rechtbank Rotterdam

Een reclamedrukwerkbedrijf en twee postvervoerbedrijven waren het niet met deze beslissing eens. In hun beroep bij de rechtbank Rotterdam stelden zij dat het besluit van de staatssecretaris onzorgvuldig was voorbereid en ook inhoudelijk onjuist was. Zo zou de staatssecretaris vooringenomen zijn geweest en marktpartijen waren niet voldoende betrokken bij de totstandkoming van het besluit. Ook had de staatssecretaris deze bedrijven meer tijd moeten geven om te reageren op het voorgenomen bestreden besluit als geheel en op het specifieke voorschrift ten aanzien van de verplichte toegang tot het netwerk van PostNL voor andere postvervoerbedrijven.

Als belangrijke opmerking vooraf stelt de rechtbank:

”Daarbij is van belang dat [de staatssecretaris] met de toepassing van artikel 47 van de Mw een uitzondering maakt op de hoofdregel van de Mededingingswet dat bij besluiten over vergunningverlening voor een concentratie het belang van het beschermen van de mededinging leidend is. Om die reden moeten hoge eisen worden gesteld aan het in kaart brengen van de relevante feiten en belangen en de motivering van het besluit.”

Alhoewel de rechtbank het niet eens is met alle argumenten van eisers, vindt ook de rechtbank dat het vergunningsbesluit niet goed is voorbereid. Zo hebben marktpartijen onvoldoende tijd gekregen om te reageren op het voorstel van PostNL met betrekking tot de toegang aan andere postvervoerbedrijven. Volgens de rechtbank moet het besluit reeds om deze reden worden vernietigd. De rechter gaat echter ook nog in op de inhoud van het bestreden besluit.

Inhoudelijke tekortkomingen vergunningsbesluit

De ACM had in haar oorspronkelijke besluit verschillende negatieve effecten gesignaleerd die de overname zou kunnen hebben op de (aan de postmarkt verwante) pakketmarkt en de markt voor ongeadresseerd drukwerk. Het feit dat de ACM geen conclusies voor de mededinging ten aanzien van deze risico’s heeft getrokken – omdat de belemmering van de mededinging op de postmarkt zelf al voldoende was om de vergunning te weigeren – betekent volgens de rechtbank niet dat geen aandacht aan die risico’s behoeft te worden besteed. Volgens de rechtbank heeft de staatssecretaris de te verwachten mededingingsbeperkingen daarom onvoldoende in kaart gebracht.

De staatssecretaris had meerdere rapporten laten opstellen en een deel daarvan ingediend in de procedure bij de rechtbank om aan te tonen dat sprake is van gewichtige redenen van algemeen belang. Daarbij heeft zij echter niet geconcretiseerd welke pagina’s of onderdelen haar aannames en stellingen onderbouwen. De rechtbank benadrukt dat het niet haar taak is om zelf op zoek te gaan naar die onderbouwing in de overgelegde rapporten. Daarbij komt dat het rapporten betreft waarvan de ACM vond dat deze niet voldoende overtuigde. Het had op de weg van de staatssecretaris gelegen om uit te leggen waarom tóch aan deze rapporten werd vastgehouden.

De ACM was na uitvoerig onderzoek tot de conclusie gekomen dat een weigering van de vergunning de uitvoering van de universele postdienst door PostNL niet zou verhinderen, omdat PostNL deze taak de komende jaren onder economisch aanvaardbare omstandigheden zou kunnen blijven uitvoeren. De staatssecretaris stelde echter dat de overname nodig is om de continuïteit van de universele postdienst én van de zakelijke post tegen redelijke voorwaarden en tarieven en zonder staatsteun gedurende een aanzienlijk langere periode te waarborgen. Volgens de rechtbank ontbreekt een goede motivering voor deze conclusie.

Eisers hebben verder aangevoerd dat het vergunningsbesluit onvoldoende rekening houdt met de door de ACM verwachte prijsstijging die de overname zou veroorzaken op de markt voor zakelijke post. De staatssecretaris stelde hiertegenover dat het bij het besluit gestelde maximumrendement voor PostNL een voldoende remedie was voor de door ACM verwachte prijsstijging. Ook dit standpunt vond de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt tot slot voor het standpunt van de staatssecretaris dat de overname zou zorgen voor een verkleind risico op schoksgewijze afbouw van de werkgelegenheid in de postsector.

De rechtbank benoemt nog expliciet dat zij zich bewust is van de ingrijpende consequenties van de vernietiging van het bestreden besluit en dat het maar de vraag is of de concentratie daadwerkelijk nog ongedaan kan worden gemaakt. Echter: “het inwilligen van het verzoek van PostNL om vanwege die consequenties de rechtsgevolgen in stand te laten, zou ontoelaatbaar afbreuk doen aan de rechtsbescherming van de mogelijkheid van beroep tegen besluiten op grond van artikel 47 van Mw, zodat de rechtbank daar niet toe overgaat.“. Aldus heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd, niet zelf in de zaak voorzien en ook geen bestuurlijke lus toegepast.

En nu?

PostNL stelt dat de overname niet kan worden teruggedraaid, dat de integratie is afgerond, het netwerk van Sandd niet meer bestaat en dat de infrastructuur is ontmanteld.

In een kamerbrief van 30 juni heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over de gevolgen van de uitspraak van de rechtbank. De staatssecretaris meent dat de uitspraak niet betekent dat de concentratie tussen PostNL en Sandd weer ongedaan zal worden gemaakt, maar wel dat de vereiste vergunning hiervoor ontbreekt. Dit is een opmerkelijke reactie gelet op de uitspraak en met name de laatste overwegingen van de rechtbank. Het ministerie beraadt zich momenteel op de mogelijkheden tot het nemen van een nieuw besluit of een hoger beroep tegen de uitspraak.

Wilt u meer weten over dit onderwerp, heeft u vragen over het mededingingsrecht of zit u met een andere juridische kwestie? Neem dan gerust contact met ons op.