The Competition Corner: Latest updates (week 15 t/m 19)

In deze blog signaleren wij de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen van de afgelopen periode.

Rechtbank acht zich slechts in een beperkt aantal gevallen bevoegd inzake kartelclaims Stichting FX
Dit betreft een follow on kartelschadezaak waarin de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ter discussie staat. Stichting FX Claims heeft namens 31 achterliggende partijen een vordering ingediend tegen Natwest N.V. en meerdere buitenlandse banken. De achterliggende partijen zijn, op drie na, allen in het buitenland gevestigd. Stichting FX Claims voert aan dat de achterliggende partijen schade hebben geleden door de kartelgedragingen. Die gedragingen behelsden de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen FX handelaren in privé chatrooms. De Europese Commissie (de ‘Commissie‘) heeft in een aantal besluiten vastgesteld dat de banken daarmee een inbreuk hebben begaan op het kartelverbod. De banken menen echter dat zij niet voor de Nederlandse rechter gedagvaard hadden mogen worden. De rechtbank gaat daar deels in mee en verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Stichting FX claims tegen de banken, voor zover de vorderingen zijn ingesteld namens de in het buitenland gevestigde achterliggende partijen. 

Exploitant van tankstation doet tegen Total zonder succes een beroep op het kartelverbod
In deze zaak ging het om een conflict tussen de exploitant van een tankstation en Total. Na een veiling van de concessie voor dit tankstation langs een rijksweg heeft Total de vergunning overgenomen van haar rechtsvoorganger Esso. De exploitatieovereenkomst die de exploitant met TotalEnergies heeft gesloten had dezelfde inhoud als de eerdere overeenkomst met Esso. De exploitant vordert schadevergoeding en een vergoeding van goodwill voor de winkel die de exploitant bij het tankstation runde. De exploitant is van mening dat Total haar altijd te hoge literprijzen heeft gerekend en ten onrechte geen kortingen heeft gegeven waardoor zij op de motorbrandstoffen geen winst kon maken. Hierover heeft de exploitant al meerdere keren geprocedeerd; onder meer tegen de rechtsvoorganger van Total. Zowel in deze zaak als eerdere procedures beroept de exploitant zich – kort gezegd – op een onrechtmatige daad wegens het rekenen van te hoge prijzen. In deze zaak voegt hij daar aan toe dat onrechtmatigheid zou bestaan wegens verticale prijsbinding in strijd met het kartelverbod. Total zou de exploitant kortingen hebben onthouden die zij wel aan anderen verleende waardoor een discriminerend prijsbeleid ontstond. Hierdoor zou de vrije consumentenadviesprijs die Total hanteerde voor de exploitant feitelijk als een opgelegde (en daarmee verboden) minimumprijs gelden. De rechtbank Gelderland oordeelt dat de schadevergoedingsvorderingen moeten afgewezen wegens de kracht van gewijsde. Hoewel de mededingingsrechtelijke invalshoek nieuw was zijn de feiten, handelingen, rechtsbetrekking en uiteindelijke juridische grondslag (onrechtmatige daad) hetzelfde als in eerdere procedures. De vordering tot betaling van een goodwillvergoeding wordt eveneens afgewezen. 

Artikel 9 Damages Directive slechts toepasbaar bij mededingingsrechtelijke schadevorderingen
In 2009 heeft de Spaanse mededingingsautoriteit besloten dat Repsol beboet zal worden wegens overtreding van de mededingingsregels. Repsol heeft namelijk contractueel indirect de prijzen van haar onafhankelijke benzinestations vastgesteld. In 2018 is een groep eigenaren van benzinestations een zaak tegen Repsol gestart. Zij vorderden nietigverklaring van de leveringsovereenkomsten die zij tijdens de mededingingsrechtelijke overtreding met Repsol hebben gesloten en vergoeding van de door Repsol veroorzaakte schade. De verwijzende rechter verwijst naar artikel 9 lid 1 Damages Directive (2014/104/EU). Dit artikel bepaalt dat een inbreukbesluit van een mededingingsautoriteit als onweerlegbaar vermoeden van het bestaan van een mededingingsrechtelijke overtreding in schadevorderingsprocedures moet worden gezien. Het Europees Hof van Justitie (het ‘Hof‘) herinnert de verwijzende rechter aan de reikwijdte van de Damages Directive. Deze is slechts van toepassing op schadevorderingen die zijn ingesteld wegens inbreuken op de mededingingsregels. Dit artikel kan dus niet worden toegepast bij vorderingen tot nietigverklaring. Wat betreft de schadevordering was artikel 9 lid 1 Damages Directive volgens het Hof wel van toepassing. Volgens het Hof moet een inbreukbesluit van een mededingingsautoriteit bij nationale rechtbanken als “onweerlegbaar vastgesteld” worden gezien totdat het tegendeel is bewezen. 

Besluit ter inleiding van een procedure tegen Amazon inzake misbruik van een machtspositie blijft staan.
Op 10 november 2020 heeft de Commissie een besluit genomen houdende inleiding van een procedure op grond van artikel 102 VWEU tegen Amazon. Volgens de Commissie kunnen Amazon haar handelspraktijken haar eigen detailhandelsaanbod, en het aanbod van verkopers op haar marktplaats die gebruik maken van Amazon haar logistieke en leveringsdiensten, kunstmatig begunstigen. Dat zou in strijd zijn met het verbod op misbruik van een machtspositie in artikel 102 VWEU. Amazon heeft bij het Gerecht een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit van de Commissie gedaan. Dit verzoek werd door het Gerecht niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bestreden besluit Amazon haar rechtspositie (afgezien van haar processuele situatie) onverlet liet. Daartegen heeft Amazon een hogere voorziening verzocht bij het Hof. Het Hof sluit zich aan bij het Gerecht en heeft de hogere voorziening afgewezen.

Hoge Raad stelt prejudiciële vragen na kartelschadeclaim tegen Heineken en Athenian Brewery
De Griekse mededingingsautoriteit heeft Heineken en Athenian Brewery (‘AB‘) – die tot hetzelfde concern behoren – beboet voor kartelafspraken op de Griekse biermarkt. Naar aanleiding daarvan heeft Macedonian Thrace Brewery (‘MTB‘) bij de Nederlandse rechter een kartelschadeclaim ingediend tegen Heineken en AB. Het gaat in deze cassatieprocedure om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering tegen AB. Hierover is discussie gevoerd tot aan de Hoge Raad. De rechtbank had zich onbevoegd verklaard, maar het gerechtshof vernietigde het vonnis van de rechtbank. Het gerechtshof oordeelde dat de Nederlandse rechter bevoegd is, omdat er tussen de vorderingen tegen AB en Heineken een nauwe band bestaat die een gelijktijdige behandeling en berechting vereist. De Hoge Raad twijfelt of het vermoeden van beslissende invloed van Heineken op AB ter zake van de betrokken economische activiteit, doorwerkt in de beoordeling of sprake is van een zo nauwe band tussen de vorderingen dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting. De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 april 2023 hier prejudiciële vragen over gesteld aan het Hof. 

Rechtbank vernietigt ACM-verbod overname Mauritskliniek door Bergman Clinics
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft eind 2021 besloten geen vergunning te verlenen door de overname van de Mauritskliniek door Bergman Clinics. Bergman Clinics was op dat moment al de grootste keten op het gebied van zelfstandige behandelcentra in Nederland. De ACM concludeerde dat Bergman Clinics door de overname een nog sterkere onderhandelingspositie tegenover zorgverzekeraars zou krijgen. Dit zou leiden tot verdere prijsstijgingen, waardoor innovatieve zorg minder betaalbaar zou worden. Volgens de Rechtbank Rotterdam heeft de mededingingsautoriteit haar beslissing onvoldoende onderbouwd. 

In haar uitspraak stelt de rechtbank dat de ACM de juiste wettelijke maatstaf heeft toegepast bij de beoordeling van de concentratie. De rechtbank concludeert echter dat de ACM de onmisbaarheid van Bergman Clinics zowel in relatie tot de zorgplicht van de zorgverzekeraars als in relatie tot de klanten van de zorgverzekeraars niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarom was er geen goede reden om de overname van Mauritskliniek tegen te houden. 

Hoewel het overnameverbod is vernietigd kan de deal in praktijk niet meer doorgaan. De Mauritskliniek is in 2022 namelijk overgenomen door Corius, een Duits-Zwitserse keten van dermatologische klinieken. 

Besluiten ACM en Europese Commissie 

ACM beboet drie inkopers van eieren voor het maken van verboden prijsafspraken 
De ACM heeft boetes opgelegd aan Interovo, Wulro en Global, drie bedrijven die eieren inkopen. Zij hebben volgens de ACM illegale prijsafspraken gemaakt met betrekking tot de inkoop van eieren van boeren die legkippen houden. Op 8 mei heeft de rechtbank Rotterdam in een voorlopige voorziening bepaald dat de boetes en boeteberekeningen voorlopig niet openbaar mogen worden gemaakt.  De beboete partijen kopen industriële eieren in. Dit soort eieren wordt niet in de supermarkt verkocht, maar worden binnen de voedselverwerkende industrie gebruikt. De beboete partijen verwerken deze eieren tot vloeibare ei-producten of eipoederproducten, zoals eigeel of eiwit. Deze producten worden vervolgens bijvoorbeeld verkocht aan sausfabrikanten en banketbakkerijen. 

Vanaf april 2015 hebben Wulro en Interovo gedurende meer dan een jaar samengewerkt om prijzen af te stemmen, leveranciers te verdelen en concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen. Wulro en Global dit eveneens meer dan drie jaar lang gedaan (vanaf maart 2016). De directeuren van de bedrijven hielden regelmatig contact via WhatsApp om hun afspraken en het doel daarvan te bespreken. De ACM vindt dit een ernstige overtreding van het kartelverbod en heeft boetes opgelegd. 

Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van ACM, zei het volgende over het sanctiebesluit: “Deze bedrijven maakten geheime prijsafspraken over de inkoopprijs van eieren en spraken onderling af bij welke boeren ze eieren kochten. Deze acties hebben de boeren schade berokkend. Ze kregen uiteindelijk een lagere prijs voor hun eieren. Tegen dergelijke koperskartels treden we streng op.” 

De beboete partijen hebben de voorzieningenrechter verzocht om het publicatiebesluit te schorsen. De voorzieningenrechter dient daarvoor te beoordelen of het boetebesluit stand kan houden. Alleen het feit dat er twijfel bestaat over de hoogte van de boete is dus onvoldoende aanleiding om het publicatiebesluit te schorsen. De voorzieningenrechter kan in een dergelijk geval wel besluiten de publicatie van het boetebesluit toe te staan zonder vermelding van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan. De voorzieningenrechter achtte deze laatste situatie van toepassing. 

Global, Interovo en Wulro hebben bezwaar ingesteld tegen het sanctiebesluit. 

Wet- en regelgeving 

Procedures voor de toetsing van concentraties verder vereenvoudigd door de Europese Commissie 
Op 20 april 2023 heeft de Commissie een concentratievereenvoudigingspakket goedgekeurd. Daarmee worden de procedures voor de toetsing van concentraties in het kader van de EU-concentratieverordening verder vereenvoudigd. Dit pakket verduidelijkt en verruimt de categorieën die volgens de vereenvoudigde procedure kunnen worden behandeld. Ook wordt de herziening van (niet-)vereenvoudigde zaken gestroomlijnd en toezending van documenten aan de Commissie geoptimaliseerd. De nieuwe regels zijn vanaf 1 september 2023 van toepassing. 

Europese Commissie verlengt groepsvrijstelling voor motorvoertuigen en wijzigt aanvullende richtsnoeren
Op 17 april 2023 heeft de Commissie bekendgemaakt de groepsvrijstelling voor motorvoertuigen (de ‘MVBER’) met vijf jaar te verlengen tot 31 mei 2028. Waar de huidige MVBER een looptijd van 13 jaar had, heeft de Commissie nu voor een kortere looptijd gekozen. Hierdoor kan de Commissie de MVBER en richtsnoeren tijdig aanpassen op mogelijke ontwikkelingen in de markt, zoals de digitalisering van voertuigen, elektrificatie en nieuwe mobiliteitspatronen. 

Daarnaast heeft de Commissie de aanvullende richtsnoeren voor de sector bijgewerkt. Daarin verduidelijkt de Commissie onder meer dat door voertuigsensoren gegenereerde gegevens essentiële input voor herstel- en onderhoudsdiensten kunnen vormen. Ook waarschuwen de aanvullende richtsnoeren dat dealers die eenzijdig essentiële input niet delen met onafhankelijke marktdeelnemers, daarmee in strijd kunnen handelen met het verbod op misbruik van een machtspositie. 

ACM publiceert leidraad over regels voor onlineplatforms en onlinezoekmachines
De Platform-to-Business verordening (‘P2B-verordening‘) bevat regels die waarborgen dat ondernemingen in een concurrerende, eerlijke en transparante onlineomgeving gebruik kunnen maken van onlineplatforms en onlinezoekmachines om consumenten te bereiken. Dit is onderdeel van een bredere Europese aanpak om de digitale economie beter de reguleren. In combinatie met de aanpalende Digital Markets Act (‘DMA‘) en de Digital Services Act (‘DSA‘) zal de P2B-verordening van groot belang worden voor (grote) online platformen. In Nederland zal de ACM worden belast met het toezicht op de naleving van de P2B-verordening. 

Om inzichtelijk te maken hoe de ACM de verplichtingen uit de P2B-verordening interpreteert heeft de ACM op 14 april 2023 de ‘Leidraad Bevorderen van een transparante en eerlijke onlineplatformeconomie voor ondernemingen’ gepubliceerd. Hierin zet de ACM de verplichtingen uit de P2B-verordening uiteen en biedt zij handvatten bij de toepassing daarvan. 

Overig nieuws 

De Commissie wijst de eerste reeks zeer grote online-platforms en zoekmachines aan in overeenstemming met de Digital Services Act
De Commissie heeft de eerste aanwijzingsbesluiten in het kader van de Digital Services Act (“DSA”) goedgekeurd en 17 ondernemingen aangewezen als ‘Very Large Online Platforms’ (“VLOP’s”) en 2 als ‘Very Large Online Search Engines’ (“VLOSE’s”) met ten minste 45 miljoen maandelijks actieve gebruikers. Tot de ‘Very Large Online Platforms’ behoren portalen onder meer Alibaba AliExpress, Amazon Store, Apple AppStore, Booking.com, Facebook, Google Play, Instagram, LinkedIn. Verder werden Google Search en Bing genoemd als ‘Very Large Online Search Engines’. 

Na hun aanwijzing moeten de bedrijven nu binnen vier maanden aan alle nieuwe verplichtingen van de DSA voldoen. Het doel van deze verplichtingen is gebruikers online te beschermen en meer macht te geven. Dit doet de DSA door van de aangewezen diensten te eisen dat zij systeemrisico’s beoordelen en beperken. Verder dienen VLOP’s en VLOSE’s doorlopend te monitoren en screenen wat gebruikers op het platform plaatsen (‘content moderation’). Zo moeten gebruikers meer controle krijgen over hun informatie en illegale inhoud kunnen melden, moet gerichte reclame voor kinderen worden verboden en moeten platforms transparant zijn over hun voorwaarden en over de manier waarop zij inhoud modereren. In aanvulling daarop dienen bedrijven te zorgen voor risicobeoordelingen en externe audits van hun naleving van de DSA-verplichtingen. Tevens dienen zij transparantieverslagen te publiceren over ‘content moderation’ en risicobeheer. 

Eveneens signaleringswaardig: 

• S. Tuinenga, ‘Exhibitievorderingen in kartelschadezaken: een (te) rigide Nederlandse praktijk?’, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk, SDU 2023, nummer 2.
• Europese Commissie start consultatie over de ontwerptekst van de herziening van de minimis-steun voor diensten van algemeen economisch belang (DAEB).
• AG Kokott Opinie (Engie Global LNG Holding e.a. v. Commissie C-454/21 P) 

Als u vragen heeft over de onderwerpen die wij hebben behandeld, neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.