Op 26 november 2021 oordeelde de Hoge Raad dat overheden (ook) bij hun privaatrechtelijk handelen het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen en dat zij, bij gronduitgifte, op een transparante wijze mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden. Hieronder de 10 meestgestelde vragen over dit zogenaamde Didam-arrest.
1. Waar gaat het Didam-arrest over?
De gemeente Montferland is eigenaar van een stuk grond in het dorpscentrum van Didam met daarop het voormalige gemeentehuis. De gemeente is voornemens om het dorpscentrum ingrijpend te wijzigen en heeft daar een projectontwikkelaar bij betrokken die op het perceel een Coop-supermarkt wil vestigen. Een andere vastgoedonderneming die voornemens is om op het perceel een Albert Heijn-filiaal te exploiteren heeft aan de gemeente laten weten ook geïnteresseerd te zijn in de gemeentehuislocatie. De gemeente is echter in onderhands overleg getreden met de projectontwikkelaar over de herontwikkeling van de gemeentehuislocatie. Vervolgens is een koopovereenkomst tussen de gemeente en de projectontwikkelaar tot stand gekomen. De vastgoedonderneming vordert in een kort geding dat de gemeente wordt verboden de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren aan de projectontwikkelaar anders dan na het doorlopen van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure.
2. Welke kernverplichtingen vloeien uit het Didam-arrest voort?
Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met de geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hieruit volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moet nemen. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeien volgens de Hoge Raad twee kernverplichtingen voort. Ten eerste moet een overheidslichaam dat een aan hem toebehorende onroerende zaak wil verkopen ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Dit speelt wanneer er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat hiervoor meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Ten tweede brengt het gelijkheidsbeginsel ook mee dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot (a) de beschikbaarheid van de onroerende zaak, (b) de selectieprocedure, (c) het tijdschema en (d) de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam dient hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure informatie te verschaffen zodat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
3. Welke selectiecriteria kan een overheidslichaam hanteren?
Uit het Didam-arrest volgt dat een overheidslichaam ‘met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte’ selectiecriteria moet opstellen aan de hand waarvan de contractant wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Criteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn, kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op een minimale financiële draagkracht en technische bekwaamheid van de beoogde koper, de hoogte van de geboden koopprijs en het duurzaamheidsgehalte van het project. Voorts kunnen parallel aan het aanbestedingsrecht ook bepaalde uitsluitingsgronden als selectiecriteria worden gehanteerd. Zo kunt u bijvoorbeeld onder bepaalde voorwaarden ondernemingen uitsluiten die een bepaalde vergunning niet bezitten, niet zijn ingeschreven in het beroepsregister of in het verleden aanzienlijk zijn tekortgekomen bij de uitvoering van een eerdere opdracht.
4. In welk geval kan een overheidslichaam afzien van een selectieprocedure?
Een overheidslichaam hoeft geen mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure aan (potentiële) gegadigden te bieden indien op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de onroerende zaak. Ook in dat geval dient een overheidslichaam echter zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Hierbij dient een overheidslichaam te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Gedacht kan worden aan de situatie waarin slechts één potentiële koper beschikt over de benodigde schaarse vergunning om een bepaald project op het te vergeven perceel te realiseren. Of andere omstandigheden, zoals bestaande grondposities, ook een rol mogen spelen bij de vaststelling van een koper als enige serieuze gegadigde, zal de praktijk moeten uitwijzen.
5. Op welke overheidslichamen is het Didam-arrest van toepassing?
De grondslag voor de twee kernverplichtingen die uit het arrest voortvloeien ligt volgens de Hoge Raad in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de wet en rechtspraak volgt dat deze beginselen van toepassing zijn op publiekrechtelijke rechtspersonen (Staat, provincie, gemeente en waterschap), a-bestuursorganen (organen die onderdeel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon) en b-bestuursorganen (organen die geen onderdeel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon maar wel met een wettelijke taak zijn bekleed). Onduidelijk blijft echter of het Didam-arrest in alle gevallen geldt voor overheidslichamen die verbonden zijn aan b-bestuursorganen en of het arrest ook op de verschillende privaatrechtelijke overheidsvennootschappen van toepassing is. Het is wachten op hoe hierover in toekomstige rechtspraak zal worden besloten.
6. Wat zijn de gevolgen voor reeds gesloten en uitgevoerde overeenkomsten waarin door een overheidslichaam aan andere potentiële gegadigden geen mededingingsruimte is geboden?
De Hoge Raad geeft in het Didam-arrest geen inzicht in de mogelijke gevolgen van het arrest voor reeds gesloten en inmiddels uitgevoerde overeenkomsten. Nu de zaak is terugverwezen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch wordt binnenkort wellicht meer duidelijkheid verschaft over de consequenties van het niet eerbiedigen van de verplichting om bij de verkoop van onroerende zaken mededingingsruimte te bieden aan (potentiële) gegadigden. Een overheidslichaam dient er rekening mee te houden dat een potentieel benadeelde gegadigde waaraan geen mededingingsruimte is geboden, mogelijk een succesvol beroep kan doen op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De benadeelde gegadigde kan zich dan beroepen op een gemiste kans op verkrijging van de onroerende zaak.
7. Wat zijn de gevolgen voor lopende onderhandelingen waarbij partijen voornemens zijn om het onroerend goed één-op-één te verkopen?
Het is van belang als overheidslichaam te beoordelen of de beoogde koper op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria redelijkerwijs als enige serieuze gegadigde kan worden aangemerkt. Het overheidslichaam dient het aanbiedingsproces af te breken als de beoogde koper niet als enige serieuze gegadigde kan worden aangemerkt. In dat geval moet het overheidslichaam alsnog mededingingsruimte aan andere potentiële kopers bieden. Het afbreken van onderhandelingen heeft onder omstandigheden mogelijk tot gevolg dat het overheidslichaam schadeplichtig is. Het afbreken van (vergevorderde) onderhandelingen kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat partijen in de precontractuele fase over en weer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Het afbreken van onderhandelingen is volgens de Hoge Raad in strijd met de goede trouw indien de benadeelde partij er op mocht vertrouwen dat uit de onderhandelingen een contract zou voortvloeien (Baris/Riezenkamp en Plas/Valburg). Als de onderhandelingen met de beoogde koper in een vergevorderd stadium zijn, kan het afbreken van de onderhandelingen door het overheidslichaam een verplichting tot schadevergoeding met zich brengen. Om dit te voorkomen doet een overheidslichaam er verstandig aan om bij de start van de onderhandelingen een intentieovereenkomst op te stellen waarin duidelijk wordt gemaakt dat de onderhandelingen in elk stadium kunnen worden afgebroken indien blijkt dat er meer gegadigden (kunnen) zijn; onder verwijzing naar het Didam-arrest van de Hoge Raad.
8. Is het Didam-arrest ook van toepassing op andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht, opstalrecht, pacht en huur?
Uit het arrest volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Gelet op de algemene bewoordingen van de Hoge Raad, lijkt het ons aannemelijk dat het arrest niet alleen van toepassing is op de verkoop van onroerende zaken zoals een stuk grond, maar ook op andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten en bij de verhuur en verpachting van onroerende zaken. Het lijkt ons waarschijnlijk dat ook in deze gevallen door het overheidslichaam mededingingsruimte zal moeten worden geboden.
Kan de bouwclaim-aanpak na het Didam-arrest nog blijven bestaan?
Het is niet uitgesloten dat samenwerkingsmodellen als de bouwclaim-aanpak en de unsolicited proposal niet meer mogen worden gehanteerd na het Didam-arrest. Het overheidslichaam dient op grond van de strikt geformuleerde uitzonderingsregel (zie vraag 3) in het concrete geval te beoordelen of op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van het onroerend goed. Mocht uit deze criteria blijken dat niet volgehouden kan worden dat er slechts sprake is van één serieuze gegadigde, dan is onderhands verkopen van onroerend goed zonder voorafgaande mededeling niet langer toegestaan. In de praktijk zijn de meningen verdeeld over de uitleg van het gelijkheidsbeginsel in het kader van de bouwclaim-aanpak en de unsolicited proposal. Aan de ene kant wordt betoogd dat met een bouwclaim-aanpak niet in strijd wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. In het geval van een bouwclaim afspraak levert een private partij grond aan de gemeente om de bouwrijp gemaakte grond vervolgens terug geleverd te krijgen. Dit betekent dus dat een private partij met een bouwclaim zich niet in een gelijke situatie bevindt als een private partij zonder bouwclaim. Aan de andere kant wordt betoogd dat met een bouwclaim-aanpak wel in strijd wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel nu niet elke (potentiële) gegadigde een gelijke kans aangeboden krijgt om mee te dingen naar het onroerend goed.
10. Kan de unsolicited proposal na het Didam-arrest nog blijven bestaan?
Bij een unsolicited proposal doet een private marktpartij een overheidslichaam een ongevraagd voorstel voor de ontwikkeling van een bepaald gebied waarbinnen het benodigde perceel in eigendom is van het overheidslichaam. Wanneer het overheidslichaam op een dergelijk aanbod ingaat, wordt het perceel onderhands aan de marktpartij verkocht die het voorstel heeft ingediend. Wij kunnen ons voorstellen dat deze praktijk in sommige gevallen niet langer houdbaar is, omdat het overheidslichaam in beginsel mededingingsruimte dient te bieden bij de verkoop van het perceel. De praktijk zal moeten uitwijzen of in geval van een unsolicited proposal de beoogde koper (en indiener van het voorstel) op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria als enige serieuze gegadigde kan worden aangemerkt.
