Uitsluiten van subrogatie: de regie in eigen hand

In de (vastgoed gerelateerde) financieringspraktijk wordt veelvuldig gebruikgemaakt van hoofdelijke aansprakelijkstellingen, borgstellingen en derdenzekerheid. Hierdoor kan een kredietverstrekker ook van andere partijen dan de kredietnemer zekerheden verkrijgen om zijn kredietrisico te beperken. Bij kredietverlening aan een concern is het gebruikelijk dat andere concernvennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen, borg staan of garanties afgeven voor het te verstrekken krediet. Vaak worden ook door deze vennootschappen goederenrechtelijke zekerheden zoals pand- en hypotheekrechten gevestigd ten behoeve van de kredietverstrekker.

Wanneer een kredietverstrekker zich vervolgens verhaalt op het vermogen van een hoofdelijk schuldenaar of borg, verkrijgt deze schuldenaar doorgaans een verhaalsrecht (art. 6:10 BW) en wordt hij krachtens art. 6:12 BW gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en derden. Dit kan sterk nadelig zijn voor (de zekerheid van) een kredietverstrekker. In deze bijdrage wordt kort ingegaan op regres- en subrogatieproblematiek bij hoofdelijkheid en derdenzekerheid en wordt stilgestaan bij de wijze waarop een kredietverstrekker grip kan krijgen op deze problemen, aan de hand van een beknopte bespreking van het Melamo-arrest (HR 29 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1354).

Risico’s: Regres en subrogatieproblematiek

De problematiek van regres en subrogatie bij hoofdelijkheid en derdenzekerheid is een belangrijk aandachtspunt bij concernfinanciering. Art. 6:10 lid 1 BW bepaalt dat hoofdelijke schuldenaren ieder voor hun deel van de schuld en kosten moeten bijdragen. Indien de kredietschuld ten laste van een hoofdelijk aansprakelijke kredietnemer (of borg) is gedelgd voor een groter deel dan zijn interne draagplicht, kan deze voor het meerdere regres nemen op zijn medeschuldenaren tot ten hoogste het gedeelte van de kredietschuld dat de aangesproken medeschuldenaar aangaat (art. 6:10 lid 2 BW). Daarnaast volgt uit art. 6:12 lid 1 BW dat de hoofdelijk schuldenaar (of borg) voor dat meerdere subrogeert in de kredietvordering en de daaraan verbonden nevenrechten van de kredietverstrekker, tot maximaal de draagplicht van de medeschuldenaren. Onderdeel van deze nevenrechten zijn ook de accessoire zekerheidsrechten van de schuldeiser (de kredietverstrekker).[1]

Het gevolg van subrogatie en regres is dat de verhaalspositie van een kredietverstrekker ten opzichte van zijn kredietnemers ernstig kan worden gefrustreerd. De kredietverstrekker die een hoofdelijke schuldenaar of borg tot betaling aanspreekt, of overgaat tot uitwinning van zekerheden, zal vaak niet meteen volledig voldaan worden. Daarnaast zal de uitwinning van zekerheden vaak gefaseerd plaatsvinden, afhankelijk van de (aantallen) defaults onder de leningdocumentatie. Door subrogatie en regres kan de kredietverstrekker bij het nemen van verhaal op het vermogen van zijn (hoofdelijke) schuldenaren voor de restantvordering(en) ineens een verhaalzoekende medeschuldenaar of borg naast zich treffen. Zeker als de aangesproken medeschuldenaar (gedeeltelijk) subrogeert in de kredietvordering is dit problematisch voor de kredietverstrekker, nu de gesubrogeerde schuldenaar dan ook gedeeltelijk subrogeert in de accessoire zekerheidsrechten (pand/hypotheek). Dit verslechtert de positie van de kredietverstrekker tot verhaal, omdat de gesubrogeerde schuldenaar (in beginsel pro rata) meedeelt in de opbrengst van deze zekerheden en ook medezeggenschap krijgt over het beheer van en de beschikking over deze zekerheidsrechten.[2]

Beperken van risico’s

De (juridisch adviseur van de) kredietverstrekker zal logischerwijs de bovenstaande risico’s in de verhaalspositie trachten te beperken. In de praktijk van de concernfinanciering bestaan verschillende standaardteksten ter voorkoming van regres en subrogatie, zoals onderstaand voorbeeld:

“Partijen sluiten alle rechten van subrogatie hierbij uit en ingeval een dergelijke uitsluiting geen werking heeft doet de Hypotheekgever hierbij afstand van, en voor zover deze afstand niet effectief is spreekt iedere/de Hypotheekgever af niet bevoegd te zijn om, op grond van de wet, overeenkomst of anderszins, te subrogeren, of bevoegd te zijn om te subrogeren, in enig recht, vordering of Zekerheidsrecht van de Zekerhedenagent of iedere andere Financieringspartij volgens of in verband met deze Akte, de Kredietovereenkomst of enig ander Financieringsdocument.”

Vaak worden de regresvorderingen en vorderingen verkregen uit subrogatie tevens bij voorbaat achtergesteld op de vorderingen van de kredietverstrekker(s), en worden ze daarnaast aan de kredietverstrekker (of zekerhedenagent) verpand. De gevestigde marktpraktijk bestaat uit het combineren van verschillende opties om te voorkomen dat een enkel ‘afstandsbeding’ niet het gewenste resultaat bereikt. Dit was grotendeels ingegeven door de onzekerheid die bestond binnen de financieringspraktijk over de faillissementsbestendigheid van afstand, achterstelling en verpanding van een regresvordering, voornamelijk als gevolg van het arrest ASR/Achmea.[3] Veel standaardteksten, zoals ook bovenstaand voorbeeld, bevatten daarom meerdere ‘afstandsbedingen’ afhankelijk van de specifieke deal, om het gewenste resultaat zo veel mogelijk te verzekeren.

Een belangrijke bevestiging van het Melamo-arrest is erin gelegen dat subrogatie op grond van art. 6:12 BW rechtsgeldig kan worden uitgesloten. Het contractueel uitsluiten van  subrogatie als bedoeld in art. 6:12 BW is mogelijk en kan voorkomen dat een hoofdelijk verbonden schuldenaar wordt gesubrogeerd in een aan zijn schuldeiser toekomende vordering. Daarnaast is het belangrijk dat voor de uitleg van ‘afstandsbedingen’ van subrogatie en regres zoals aan de orde in het Melamo-arrest, men door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet oordelen of subrogatie en regres zijn uitgesloten of dat bijvoorbeeld slechts sprake is van afstand (bij voorbaat). Het Melamo-arrest benadrukt daarnaast dat bij de uitleg van een beding dat voor meerdere interpretaties vatbaar is, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van die interpretaties een belangrijk gezichtspunt vormt dat moet worden meegewogen.

Aandachtspunten praktijk

Uitsluiting van regres en subrogatie is mogelijk. Bij vastgoedfinancieringstransacties waarbij gebruik wordt gemaakt van hoofdelijkheid, borgtocht en/of derdenzekerheid kan subrogatie rechtsgeldig worden uitgesloten, ter bescherming van de verhaalspositie van de kredietverstrekker.

De kredietverstrekker doet er bij het uitsluiten van subrogatie goed aan om geen twijfel te laten ontstaan over de vraag of subrogatie wel echt is uitgesloten, of dat bijvoorbeeld slechts afstand bij voorbaat van de door subrogatie te verkrijgen vorderingen is gedaan. Het blijft met andere woorden van groot belang dat het uitsluitingsbeding zorgvuldig wordt geformuleerd, zodat duidelijk is dat uitsluiting van subrogatie (en mogelijk regres) door partijen is beoogd.

Daarnaast is het belangrijk dat banken en andere financiers zich bewust zijn van de implicaties van hoofdelijkheid, borgstelling en derdenzekerheid, zodat zij deze gezamenlijk met hun advocaten kunnen overwegen. De potentiële impact van regres- en subrogatieclaims moet grondig worden beoordeeld tijdens de onderhandelingen over de kredietdocumentatie. Dit is cruciaal om een positie te bereiken die acceptabel is voor de kredietverstrekker vanuit een risico- en exitperspectief bij insolventie- en uitwinningsscenario’s met betrekking tot het concern.

[1] Art. 6:142 en 3:82 BW, vgl. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1486.

[2] M.H.E. Rongen, ‘De betekenis van het Melamo-arrest voor de rechtspraktijk, in het bijzonder de financieringspraktijk’, MvV 2024, p. 318.

[3] HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2023:BU3784, NJ 2016/196 (ASR/Achmea).