De Italiaanse mededingingsautoriteit (de “AGCM”) had Unilever een boete van ruim 60 miljoen euro opgelegd voor misbruik van haar machtspositie op de markt van individueel verpakte ijsjes. De distributeurs van deze ijsjes werden door Unilever verplicht om exclusiviteitsclausules aan hun afnemers op te leggen. Die afnemers (bars, cafés, zwembaden, sportclubs, etc.) mochten dus geen andere ijsjes kopen dan die van Unilever. Unilever vocht de boete aan voor de Italiaanse rechter, die vervolgens twee prejudiciële vragen stelde aan het Europese Hof van Justitie (het “Hof”). De uitspraak van het Hof van 19 januari 2023 geeft stof tot nadenken voor producenten met een machtspositie.
Economische eenheid?
Unilever maakt voor de distributie van haar producten gebruik van onafhankelijke distributeurs. Unilever en haar distributeurs behoren dus niet tot dezelfde onderneming. Het waren de onafhankelijke distributeurs die – weliswaar op verzoek van Unilever – de exclusiviteitsclausules aan hun afnemers oplegden. De Italiaanse rechter vroeg het Hof onder welke omstandigheden formeel zelfstandige ondernemingen toch tot dezelfde economische eenheid kunnen worden gerekend.
Het Hof heeft die vraag zo geïnterpreteerd dat de Italiaanse rechter wil weten of onder artikel 102 VWEU gedragingen van zelfstandige distributeurs kunnen worden toegerekend aan een producent (in dit geval Unilever). Volgens het Hof is dat het geval als “die gedragingen niet zelfstandig door die distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat die producent eenzijdig heeft vastgesteld en dat via de distributeurs wordt uitgevoerd”. In dat geval is door de dominante onderneming eenzijdig besloten tot het misbruikelijke (uitsluitings)gedrag. De distributeurs en het distributienetwerk moeten slechts worden gezien als een instrument waarmee dat uitsluitingsbeleid van de dominante producent wordt geïmplementeerd. In tegenstelling tot de AGCM, heeft het Hof niet de doctrine van de economische eenheid toegepast. De ondernemingen worden als onafhankelijk beschouwd en horen niet tot één en dezelfde economische eenheid als de producent, maar gedragingen van zelfstandige distributeurs kunnen onder bepaalde omstandigheden wel aan een dominante producent worden toegerekend.
(Bewijs)verplichtingen mededingingsautoriteit om misbruik aan te tonen
Eén van de prejudiciële vragen ziet op de bewijslast die op mededingingsautoriteiten rust om misbruik vast te stellen, en komt neer op het volgende: moet een mededingingsautoriteit bij exclusiviteitsclausules aantonen dat deze een uitsluitingsgevolg hebben op even efficiënte concurrenten? Daarnaast vraagt de Italiaanse rechter hoe een mededingingsautoriteit door de dominante onderneming verstrekte economische analyses (bijvoorbeeld een as efficient competitor analyse) moet beoordelen.
In het arrest Hoffmann-La Roche heeft het Hof vastgesteld dat exclusiviteitsclausules “naar hun aard” misbruik van een machtspositie opleveren, en dat hetzelfde geldt voor getrouwheidskortingen. Sinds het Intel-arrest uit 2017 is het voor mededingingsautoriteiten aanzienlijk moeilijker geworden om misbruik in dergelijke gevallen vast te stellen. Weliswaar hoeft de mededingingsautoriteit niet aan te tonen dat er als gevolg van de getrouwheidskortingen in kwestie daadwerkelijk mededingingsverstorende effecten zijn veroorzaakt, zij moet wél aantonen dat die gedragingen daartoe in staat waren (“that the practice in question is actually capable of producing such effects“). Als de betrokken onderneming tijdens de procedure betoogt, en daartoe bewijs aandraagt, dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en niet de verweten uitsluitingseffecten kon hebben of dat de gedragingen objectief kunnen worden gerechtvaardigd, moet de mededingingsautoriteit die argumenten en het daartoe aangevoerde bewijs grondig onderzoeken. Het bestaan van een eventuele strategie die erop gericht is even efficiënte concurrenten uit te sluiten kan in dat verband ook een rol spelen. Het Hof geeft in het Unilever arrest een mooie samenvatting van de op mededingingsautoriteiten rustende (bewijs)verplichtingen voor het vaststellen van uitsluitingsmisbruik en maakt duidelijk dat de in Intel geformuleerde uitgangspunten ook van toepassing zijn op exclusieve afnameverplichtingen.
Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 januari 2023, zaak C-680/20, Unilever/AGCM, ECLI:EU:C:2023:33
