Update Stikstof - Intern Salderen
Sinds de PAS-uitspraak van mei 2019 hebben wij al diverse stikstof updates gepubliceerd . De ontwikkelingen blijven elkaar opvolgen. Tijd dus voor een nieuwe stikstof update. In deze update gaan we in op de mogelijkheid om intern te salderen met onherroepelijke PAS-vergunningen en op jurisprudentie over het stikstofregistratiesysteem en de bouwvrijstelling. Kort en goed: het wordt er niet gemakkelijker op.
Intern salderen
Intern salderen is aan de orde bij wijziging van een bestaand project. Zijn de gevolgen van de totale activiteit na wijziging gelijk aan of minder dan de gevolgen van het project in de referentiesituatie, dan is sprake van een succesvol beroep op intern salderen. Voor intern salderen is geen natuurvergunning nodig, zo bepaalde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in de uitspraak van 20 januari 2021.
Dat er voor intern salderen geen natuurvergunning meer nodig is, brengt voor de praktijk ook de nodige onzekerheid mee. Daarom wordt er veel gewerkt met de zogenaamde ‘positieve weigering’, dat wil zeggen een besluit van het bevoegd gezag dat een aanvraag om een natuurvergunning wordt geweigerd omdat er een geslaagd beroep is gedaan op intern salderen en een natuurvergunning dus niet nodig is. Een dergelijke positieve weigering biedt de aanvrager enige houvast, maar het nadeel is dat een dergelijke positieve weigering appellabel is (derden kunnen daartegen beroep instellen).
Bij de beoordeling van de gevolgen van de wijziging van een bestaand project ten opzichte van het bestaande project, is de referentiesituatie van belang. Blijkens de rechtspraak is de referentiesituatie in geval er een natuurvergunning is verleend, die geldende natuurvergunning. Indien er geen natuurvergunning aanwezig is, is de referentiesituatie de milieutoestemming op de referentiedatum (dat is de datum dat de Habitatgebieden of Vogelrichtlijngebieden zijn vastgesteld), tenzij nadien minder is toegestaan als gevolg van een milieutoestemming of algemene regels.
De Afdeling heeft in de uitspraak Logtse baan en ook in de uitspraak van 27 januari 2021 – waarin een natuurvergunning de referentiesituatie bepaalde – bevestigd dat bij het bepalen van de referentiesituatie uitgegaan mag worden van de vergunde referentiesituatie. De feitelijke situatie is niet van belang, zo overweegt de Afdeling. Er mag dus worden uitgegaan van de geldende natuurvergunning ook al wordt die vergunning niet (volledig) benut.
Bij de uitspraak van 8 december 2021 inzake de Amercentrale , bracht de rechtbank Oost-Brabant naar eigen zeggen ‘een nuancering’ aan op de jurisprudentie van de Afdeling. Wij schreven hierover in onze update van december 2021 . De rechtbank bepaalde in deze uitspraak dat intern salderen alleen mogelijk is met vergunde ruimte in een natuurvergunning als deze ook feitelijk is gerealiseerd dan wel zonder nieuwe natuurvergunning of omgevingsvergunning bouwen kan worden hervat. Als dit niet het geva is, is intern salderen met de vergunde, maar niet gerealiseerde of te hervatten ruimte alleen mogelijk als er eerder al een correcte passende beoordeling is uitgevoerd naar de gevolgen van die ruimte.
De uitspaak van 21 januari 2022 van de rechtbank Oost-Brabant ging kortweg over de vraag of er intern gesaldeerd mag worden met een natuurvergunning die is gebaseerd op de passende beoordeling zoals opgenomen in Programmatische Aanpak Stikstof (‘PAS’). Het ging om een situatie waarin vergunde ruimte in die ‘PAS-vergunning’ deels niet (meer) feitelijk werd benut en ook niet zonder vergunning kon worden hervat. Beoordeeld moest dus worden of aan de vergunde, maar niet gerealiseerde en te hervatten ruimte een correcte passende beoordeling ten grondslag lag.
De PAS is met de uitspraak van 29 mei 20219 onverbindend verklaard. De natuurvergunning die daarop is gebaseerd, bevat dan ook geen ‘correcte passende beoordeling’, zo redeneert de rechtbank. De rechtbank Oost-Brabant oordeelt vervolgens dat interne saldering om die reden niet kan plaatsvinden met de onherroepelijke PAS-vergunning. Voor de onderdelen die niet zijn gerealiseerd en niet zonder vergunning kunnen worden hervat, zal volgens de rechtbank moeten worden aangetoond dat de activiteiten niet leiden tot een verstoring die significante negatieve gevolgen kan hebben voor de instandhoudingsdoelstellingen.
De rechtbank Oost Brabant lijkt hierin af te wijken van de huidige lijn in de jurisprudentie van de Afdeling. Die lijn is immers dat er gesaldeerd mag worden met een geldende onherroepelijke natuurvergunning. Uit de uitspraak van de Afdeling van 24 november 2021 volgt dat dit ook geldt voor een geldende onherroepelijke PAS-vergunning. In de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 bepaalde de Afdeling dat onherroepelijke PAS-vergunningen hun rechtsgevolg behouden. Dan kun je er dus ook intern mee salderen, zo vatten wij de redenering samen.
De rechtbank Noord-Nederland oordeelt in de uitspraak van 13 januari 2022 wel in lijn met de jurisprudentie van de Afdeling. De PAS-vergunning die in deze zaak centraal stond, mocht gebruikt worden als referentiesituatie omdat deze nog niet was vervallen of ingetrokken. Er was volgens de rechtbank terecht geconcludeerd dat er sprake was van een geslaagde interne saldering en dat er dus geen nieuwe natuurvergunning nodig was. Relevant hierbij is nog dat de rechtbank uitsluitend in gaat op dat oordeel (vervat in een ‘positieve weigering’ van de natuurvergunningaanvraag). De rechtbank stelt dat de vraag of de PAS-vergunning niet had moeten worden ingetrokken (een bevoegdheid neergelegd in artikel 5.4 lid 1 sub a Wet natuurbescherming) omdat deze niet geheel was gerealiseerd, niet ter beoordeling voor lag.
De Afdeling zal uiteindelijk uitsluitsel moeten geven over het intern salderen en de uitspraken van de rechtbank Oost Brabant. Als de Afdeling de rechtbank volgt, zal intern salderen weer moeilijker worden. Dat is voor initiatiefnemers van projecten slecht nieuws. En er was al slecht nieuws als gevolg van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 22 april 2022. Deze uitspraak bespreken we hierna.
Ruimte als gevolg van 100 km/uur bronmaatregel mag niet worden ingezet
Op 1 januari 2020 is de Spoedwet aanpak Stikstof in werking getreden. Op basis van deze wet is de Wet natuurbescherming (‘Wnb‘) op een aantal onderdelen gewijzigd. Onder meer is de mogelijkheid gecreëerd om het ‘stikstofregistratiesysteem’ (‘ssrs‘) op te zetten. Het ssrs is terug te vinden in paragraaf 2.1.2 van de Regeling natuurbescherming (‘Rnb’).
Ten behoeve van woningbouwprojecten, bij name genoemde tracébesluiten, woningbouwclusters en gemelde PAS-projecten kan een natuurvergunning worden aangevraagd op basis van het ssrs (zie artikel 2.2 Rnb). Het ssrs is een register waarin gegevens worden opgenomen over depositieruimte. Depositieruimte die ontstaat door vermindering van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden als gevolg van bronmaatregelen wordt in het ssrs opgenomen. Het register wordt beheerd onder verantwoordelijkheid van de minister. Een van de bronmaatregelen die depositieruimte geeft, is volgens artikel 2.4 lid 1 sub a Rnb de snelheidsverlaging voor rijkswegen van 130 km/u naar 100 km/u. De rechtbank Noord-Holland heeft dit artikel echter onverbindend verklaard omdat de rechtbank het in strijd acht met de Habitatrichtlijn. Zie de uitspraak van 22 april 2022.
Kern van de uitspraak is dat de snelheidsverlaging een bronmaatregel is die ziet op het héle land. Dan moet dus ook voor het héle land vaststaan dat er geen aantasting zal zijn van de Natura 2000-gebieden. Dat is voor vijf gebieden niet het geval. Daarmee is er niet voldaan aan artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn. De depositieruimte die door de snelheidsverlaging wordt gecreëerd, is dan ook ten onrechte in het ssrs opgenomen, zo oordeelt de rechtbank. De initiatiefnemer in deze zaak die woningbouw wilde realiseren, kan dus geen gebruik maken van de ruimte in het ssrs. Dat is te meer wrang nu die woningbouw geen effecten had voor een van de vijf gebieden. De kern is echter dat als een bronmaatregel ziet op het hele land, de gevolgen voor het hele land moeten vaststaan. En dat is niet het geval. Het ssrs op zichzelf genomen is toelaatbaar en niet in strijd met de Habitatrichtlijn zo oordeelt de rechtbank, maar de snelheidsmaatregel mag niet in het ssrs worden opgenomen.
Enkele dagen na deze uitspraak is de ‘Wijziging Rnb en Or (snelheidsmaatregel uit stikstofregister)’ ter consultatie gepubliceerd ( .) Deze regeling wijzigt de Rbn en schrapt de snelheidsmaatregel uit het ssrs. Deze regeling was al aangekondigd vóór de uitspraak. Dus ook zonder de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland was de wetgever al van plan de snelheidsmaatregel te schrappen. De reden daarvoor is blijkens de toelichting, de actualisaties van AERIUS-Calculator en de gevolgen van de coronacrisis op de mobiliteit. De opbrengst van de snelheidsmaatregel was om die reden niet vast te stellen.
In de toelichting op de wijziging Rnb en Or staat dat onherroepelijke natuurtoestemmingen die zijn verleend op basis van de snelheidsmaatregel in het ssrs geldig blijven. De ontwikkelingen hebben dan ook (in beginsel) alleen effect op lopende procedures voor een natuurvergunning en nieuwe aanvragen om een natuurvergunning. Stikstofruimte vanwege snelheidsverlaging kan niet meer worden gebruikt. Stikstofruimte uit het ssrs kan alleen nog worden verkregen door de onomkeerbare sluiting van varkenshouderijen zoals vermeld in artikel 2.4 lid 1 sub b Rnb. Dat brengt een forse inperking van de mogelijkheden met zich mee en dat is slechts nieuws voor initiatiefnemers.
Bouwvrijstelling mogelijk onhoudbaar
De bouwvrijstelling houdt in dat de gevolgen voor stikstofdepositie in de aanlegfase buiten beschouwing worden gelaten (zie artikel 2.9a Wnb in samenhang gelezen met artikel 2.5 Besluit natuurbescherming). De verenigbaarheid van de bouwvrijstelling met de Habitatrichtlijn is al vanaf het begin een punt van discussie geweest, maar de Afdeling heeft zich hierover nog niet uitgelaten in een uitspraak.
Wel schorste de Afdeling bij voorlopige uitspraak van 15 april 2022 de inwerkingtreding van een bestemmingsplan omdat beantwoording van vragen ten aanzien van de houdbaarheid van de bouwvrijstelling zich niet leende voor een voorlopige voorziening. Daar moet in een bodemprocedure over geoordeeld worden. Appellanten in deze zaak hadden aangevoerd dat de bouwvrijstelling alleen voor projecten geldt en niet voor bestemmingsplannen. Bovendien moet het met die vrijstelling samenhangende programma stikstofreductie en natuurverbetering nog worden vastgesteld en is een vrijstelling vooruitlopend op de vaststelling van dat programma in strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn, zo stelden appellanten in die zaak. Het oordeel over die beroepsgronden moet in de bodemprocedure worden gegeven.
In een uitspraak van een aantal dagen later (26 april 2022) is de bouwvrijstelling weliswaar benoemd, maar zijn geen inhoudelijke gronden aangevoerd over de houdbaarheid van die bouwvrijstelling in het kader van de Habitatrichtlijn. De Afdeling volstaat net de overweging dat voor wat betreft de stikstofuitstoot van bouwvoertuigen artikel 2.9a Wnb bepaalt dat – kort gezegd – de gevolgen van stikstofdepositie tijdens de aanlegfase buiten beschouwing worden gelaten. Het is dan ook wachten op de bodemzaak na de voorlopige voorziening van 15 april 2022 om inzicht te krijgen in de houdbaarheid van de bouwvrijstelling met de Habitatrichtlijn.
Hoe nu verder?
Initiatiefnemers zullen alternatieven moeten verzinnen voor het ssrs en daarin (vooralsnog) opgenomen ruimte als gevolg van snelheidsverlaging en voor de bouwvrijstelling. Dat is een moeilijke en uitdagende klus nu de mogelijkheden voor interne saldering mogelijk (een uitspraak van de Afdeling moet worden afgewacht) ook weer kleiner worden en ook de mogelijkheden voor externe saldering beperkt zijn. Voor wat betreft de stikstofdepositie als gevolg van tijdelijke aanlegwerkzaamheden zal een ecoloog wellicht kunnen aantonen dat die tijdelijke verhoging geen significante effecten heeft op de Natura 2000-gebieden en een natuurvergunning dus niet nodig is. Voor het ssrs ligt een oplossing niet zo snel voor het oprapen. Uiteindelijk is hier de wetgever aan zet.
