Vennootschapsrechtelijke implicaties van COVID-19
De huidige ontwikkelingen met betrekking tot het nieuwe coronavirus COVID-19 beïnvloeden ondernemingen in verschillende opzichten. Dit nieuwsbericht informeert u over de relevante Nederlandse vennootschapsrechtelijke implicaties van COVID-19 die de aandacht van ondernemingen en hun bestuurders en commissarissen vragen.
Beëindiging van de onderhandelingen
Partijen die momenteel over een transactie onderhandelen, kunnen heroverwegen een dergelijke transactie doorgang te laten vinden, gezien de bekende en onbekende gevolgen van COVID-19. De vraag is of de onderhandelingen kunnen worden beëindigd zonder negatieve gevolgen voor de beëindigende partij. De waarschijnlijkheid van dergelijke negatieve gevolgen en de mogelijkheden om deze af te wenden zijn afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het betreffende geval, terwijl de hoofdregel blijft dat partijen vrij zijn om te kiezen of zij een overeenkomst aangaan en dus of zij lopende onderhandelingen afbreken.
Een relevante omstandigheid is de fase waarin de onderhandelingen zich bevinden op het moment van beëindiging. Indien partijen alleen de mogelijkheid van een transactie hebben bekeken en geen overeenstemming hebben bereikt over (alle) essentiële punten voor de transactie, kunnen partijen in principe de onderhandelingen beëindigen zonder verplichting tot het betalen van een schadevergoeding (fase 1). Indien de onderhandelingen verder zijn gegaan dan deze fase, kan de beëindigende partij verplicht worden de door de andere partij gemaakte kosten te vergoeden (fase 2). Indien de onderhandelingen zo ver zijn gevorderd dat beëindiging in strijd zou zijn met de goede trouw, kunnen partijen gedwongen worden door te gaan met de transactie of de andere partij te compenseren voor winstderving in geval van beëindiging (fase 3).
Indien partijen fase 2 of 3 hebben bereikt, dienen partijen de reden voor beëindiging van de onderhandelingen te overwegen. Indien er goede en gegronde redenen zijn om de onderhandelingen te beëindigen, kan een Nederlandse rechter oordelen dat de beëindigende partij geen vergoeding verschuldigd is. Een relevante afweging voor de rechter kan zijn of zich tijdens de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Gesteld kan worden dat COVID-19 en de maatregelen die zijn genomen om het virus in te dammen, kunnen worden beschouwd als onvoorziene omstandigheden die de beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigen.
De mogelijkheden om de onderhandelingen voor COVID-19 gerelateerde redenen te beëindigen kunnen ook verschillen per sector en bedrijfstak waarin de beëindigende partij of de tegenpartij actief is. Bepaalde sectoren – zoals de luchtvaartindustrie, reisbureaus, evenementenbureaus en de horeca – worden zwaarder getroffen dan andere. Dit is een relevante factor voor de rechter om te bepalen of onderhandelingen kunnen worden beëindigd zonder negatieve gevolgen voor de beëindigende partij.
Materiële nadelige wijzigingsclausules en contractbeheer
Naast de lopende onderhandelingen kunnen de huidige contractuele betrekkingen in het licht van COVID-19 de aandacht van ondernemingen vergen. Zorgvuldig contractbeheer vereist dat de betrekkingen met de contractpartijen opnieuw worden bekeken. In dit verband verdient de MAC-clausule (material adverse change) bijzondere aandacht. De MAC-clausule is gebruikelijk in zowel openbare als particuliere overnames. Het geeft de koper de mogelijkheid om een contractuele relatie te beëindigen indien zich een onvoorziene en mogelijk schadelijke gebeurtenis van een bepaalde omvang voordoet. Welke omstandigheden van materiële aard zijn, kan verschillen. De MAC-clausule wordt ook vaak gebruikt in kredietovereenkomsten als een geval van verzuim.
Het is niet onwaarschijnlijk dat in de loop van de tijd, vanwege de toenemende impact van COVID-19 op de toeleveringsketens en het klantenbestand, MAC-clausules bijzondere aandacht behoeven. De gebeurtenissen en maatregelen die zich ontvouwen en die de nabije toekomst voorlopig zullen dicteren, zullen waarschijnlijk gevolgen hebben voor de onderliggende bedrijfsprocessen van bedrijven. Bijvoorbeeld door de toenemende onzekerheid over de marktomstandigheden, haperingen in de dienstverlening van tweede- en derdelijns leveranciers en personeelskwesties als gevolg van de huidige beperkingen die zowel door de Nederlandse overheid als door buitenlandse overheden en bedrijven zelf worden opgelegd.
In alle gevallen zal de partij die zich beroept op een MAC-clausule met betrekking tot COVID-19 moeten bewijzen dat aan de voorwaarden van de betreffende clausule is voldaan. Bij M&A-transacties kan de koper een voordeel hebben als de clausule wordt ingegeven door specifieke gebeurtenissen, zoals een daling van de inkomsten of toenemende liquiditeitsbeperkingen. Generieke MAC-clausules zijn lastiger in te roepen, maar kunnen in gevallen die verband houden met COVID-19 worden gebruikt en kunnen een veilige haven bieden als niet aan specifieke voorwaarden wordt voldaan.
Voor toekomstige overnames zullen de onderhandelingen over MAC-clausules zeer belangrijk zijn, omdat zowel de korte- als langetermijngevolgen van de COVID-19-uitbraak onduidelijk zijn. Voor de reeds ondertekende overeenkomsten zal de precieze definitie van de clausule bepalen of de COVID-19-gerelateerde gebeurtenissen kwalificeren als een omstandigheid die, alleen of in combinatie met andere omstandigheden, aanleiding kan geven tot het inroepen van de MAC-clausule.
Raad van bestuur en uitvoerende bestuurders
COVID-19 en de gevolgen daarvan voor de volksgezondheid en de economie zullen naar alle waarschijnlijkheid de CEO’s en de raden van bestuur in verschillende bedrijfstakken intensief bezighouden. Bestuurders en/of leden van de raad van bestuur zijn verantwoordelijk voor de bescherming van de onderneming tegen eventuele negatieve gevolgen van de COVID-19-uitbraak. De onderneming moet ervoor zorgen dat er adequate risicomanagementprocedures zijn om dergelijke negatieve gevolgen, waar mogelijk, adequaat af te wenden. Aangezien verschillende risico’s die inherent zijn aan de huidige ontwikkelingen kunnen leiden tot aansprakelijkheidsclaims van bestuurders, moeten bestuurders ervoor zorgen dat hun beslissingen gebaseerd zijn op passende informatie en dat er rekening wordt gehouden met relevante belangen.
Naast hun verantwoordelijkheden jegens de vennootschap, haar aandeelhouders en haar schuldeisers, kunnen leden van het bestuur of bestuurders aansprakelijk zijn jegens de Nederlandse belasting- en sociale zekerheidsinstanties en jegens een bedrijfstakpensioenfonds in geval van niet- of te late betaling van bepaalde belastingen en/of premies. Deze aansprakelijkheid kan ontstaan indien de vennootschap haar mededelingsplicht niet nakomt en geldt zowel voor bestuurders als voor schaduwbestuurders of feitelijke beleidsbepalers.
Wanneer te voorzien is dat de onderneming niet meer in staat is haar belastingen, sociale lasten of pensioenpremies te betalen, heeft zij de plicht om de bevoegde autoriteiten hiervan onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te brengen. De gevolgen van het niet nakomen van deze verplichting zijn ernstig, aangezien de leden van het bestuur hoofdelijk aansprakelijk worden voor de openstaande bedragen, tenzij zij aantonen dat het niet nakomen van deze verplichting niet kan worden toegerekend aan de bestuurder tegen wie de vordering is ingesteld. Het verdient daarom aanbeveling dat bestuurders van ondernemingen die door COVID-19 worden geraakt, de betrokken autoriteiten en pensioenfondsen tijdig op de hoogte stellen in geval van voorzienbare wanbetaling.
Raad van Commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders
Daarnaast hebben de raad van commissarissen en individuele commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders een belangrijke verantwoordelijkheid ten aanzien van COVID-19 en kunnen zij daarmee samenhangende aansprakelijkheidsrisico’s lopen.
Het is de taak van de raad van commissarissen om de onderneming nauwlettend te volgen en ervoor te zorgen dat het bestuur haar belangen zo goed mogelijk behartigt. De raad van commissarissen kan assistentie verlenen bij algemene beleidszaken en dient op te treden wanneer er sprake is van een dreigende onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. In onzekere tijden zijn veiligheid en gezondheid van alle belanghebbenden het belangrijkst. De belangrijkste taak van zowel de raad van commissarissen als de niet-uitvoerende bestuurders in dit verband is risicobeheersing.
