De laatste jaren is het aantal faillissementen binnen de zorgsector toegenomen. Na eerdere faillissementen van o.a. De Sionsberg, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis, het Slotervaartziekenhuis en IJsselmeerziekenhuizen heeft het Ministerie van VWS recent een bijdrage van enkele miljoenen toegezegd aan het Maasziekenhuis Pantein om een faillissement te voorkomen.
Ook de revalidatiesector en de GGZ-sector kennen financieel zware tijden. Na veel faillissementen vindt een doorstart plaats. Als sprake is van zo’n doorstart, geldt op grond van een uitzondering in de huidige wetgeving de regeling voor overgang van onderneming niet. Consequentie daarvan is dat werknemers die in de onderneming werkzaam zijn niet automatisch overgaan naar de verkrijger met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Het EU Hof van Justitie heeft eerder geoordeeld dat de toepasselijke EU richtlijn deze uitzondering niet toestaat als het faillissement is ingeleid met het oog op voortzetting van de betrokken onderneming. De wetgever beoogt nu met het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement voornoemde uitzondering af te schaffen, wat leidt tot de toepasselijkheid van overgang van onderneming in faillissement. Hierna bespreken wij kort de belangrijkste maatregelen, uitzonderingen en verzachtende voorwaarden uit het wetsvoorstel.
Selectiemethode
Als er na de overgang sprake is van economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen) om het personeelsbestand in te krimpen, hoeft de verkrijger niet alle werknemers een dienstverband aan te bieden. In het wetsvoorstel worden ETO-redenen gelijk gesteld met de huidige bedrijfseconomische redenen voor ontslag. Om de werknemers te selecteren die een dienstverband bij de verkrijger krijgen aangeboden, moet omgekeerd worden afgespiegeld (het zogenaamde inspiegelen). De verkrijger mag in plaats van inspiegelen ook een alternatieve selectiemethode, gebaseerd op objectieve criteria, gebruiken om de werknemers te selecteren aan wie een dienstverband wordt aangeboden. Of objectief betekent dat bijvoorbeeld ook op basis van functioneren kan worden geselecteerd, is nog niet duidelijk. De werknemers die niet worden geselecteerd gaan niet mee over naar de verkrijger en zullen in de meeste gevallen door de curator, die de boedel beheert, ontslagen worden.
Concurrentiebeding
Werknemers die door de verkrijger geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen, mogen wat betreft de wetgever niet door een concurrentiebeding verhinderd worden elders in dienst te treden. In de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de gefailleerde werkgever kan een concurrentiebeding zijn opgenomen dat de werknemer beperkt om na het einde van zijn dienstverband in dienst te treden bij een concurrerende werkgever of als zelfstandige aan de slag te gaan. Op dit moment is het zo dat het faillissement van een werkgever en een daarop volgende opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator niet automatisch leidt tot verval van dit concurrentiebeding. Met het wetsvoorstel wordt geregeld dat een concurrentiebeding automatisch vervalt bij werknemers die geen arbeidsovereenkomst bij de verkrijger krijgen aangeboden.
Schulden
Om de gevolgen van de nieuwe regeling voor de verkrijger te verzachten, is ervoor gekozen om de schulden die vóór de overgang zijn ontstaan in verband met de arbeidsovereenkomsten van de overgekomen werknemers, niet mee over te laten gaan op de verkrijger. Denk hierbij aan achterstallig loon, opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen, nog niet uitbetaalde vakantietoeslag en verschuldigde bonussen. Niet duidelijk is nog of anciënniteit, die bijvoorbeeld belangrijk is voor de opbouw van de transitievergoeding en de opzegtermijn, ook mee overgaat naar de verkrijger. Later nog op te stellen regelgeving zal hierover waarschijnlijk meer duidelijkheid verschaffen.
Aanpassing arbeidsvoorwaarden
Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die overgaan, in overleg met de vakbonden, aan te passen. Het lijkt erop dat de wetgever deze mogelijkheid tot aanpassing van arbeidsvoorwaarden wil baseren op de bestaande wettelijke mogelijkheden daartoe. Aangezien die mogelijkheden beperkt zijn, is de vraag hoe dit vorm gaat worden gegeven en hoe reëel dit in de praktijk is.
Betrokkenheid ondernemingsraad
In lijn met rechtspraak van de Hoge Raad uit 2017 regelt het wetsvoorstel dat de ondernemingsraad van de gefailleerde werkgever adviesrecht heeft over een voorgenomen doorstart. Tot 2017 was het staande praktijk om de ondernemingsraad niet te betrekken in het faillissement van de werkgever. Daarnaast wordt de ondernemer de verplichting opgelegd de ondernemingsraad te informeren in geval van een aanvraag tot surseance van betaling, een eigen aangifte tot faillissement of een verzoek tot faillietverklaring. Ook krijgt de ondernemingsraad het recht om in beroep te gaan tegen de beslissing van de rechter-commissaris waarbij deze toestemming verleent voor de voortzetting van de onderneming of de onderhandse verkoop die leidt tot een overgang van de onderneming.
Verduidelijking en verbetering?
Al met al behelst het wetsvoorstel een zeer ingrijpende wijziging van de huidige regeling op het gebied van overgang van onderneming en faillissement. Invoering van het wetsvoorstel vergroot bijvoorbeeld het risico op claims van achterblijvende werknemers jegens verkrijgers onder een doorstart. Daarnaast zien wij een aantal juridische knelpunten in verband met het voorliggende wetsvoorstel.
Blijf op de hoogte
Het wetsvoorstel lag tot 31 augustus 2019 voor ter internetconsultatie. De reactie van Van Doorne vindt u hier. Op basis van de ontvangen reactie kan het ministerie het wetsvoorstel nog aanpassen of intrekken. Wij zullen het wetgevingsproces nauwgezet volgen en houden u graag op de hoogte.
