Verhaal kartelboete op statutair bestuurder mogelijk?

De Rechtbank Noord-Nederland heeft op 23 september 2020 een oud-bestuurder van het failliete Heiploeg aansprakelijk gehouden voor een deel van de kartelboete die de Europese Commissie aan het garnalenconcern had opgelegd. De curatoren verweten de voormalige bestuurder betrokkenheid, althans gebrek aan ingrijpen, bij verboden prijs- en marktverdelingsafspraken. De rechtbank wijst de vordering op grond van artikel 2:9 BW toe. Verhaal door een beboete entiteit op haar voormalig bestuurder is echter niet vanzelfsprekend

Sanctiesysteem

Het kartelverbod uit artikelen 101 VWEU en 6 Mw richt zich tot ondernemingen. Natuurlijke personen, zoals bestuurders, zijn geen normadressant. De boete wordt opgelegd aan rechtspersonen die deel uitmaken van de in overtreding zijnde onderneming. Daarbij houdt de mededingingsautoriteit rekening met hun draagkracht, onder meer door een boetemaximum van 10 procent van de omzet. Een boete opleggen aan een bestuurder is volgens het Europese mededingingsrecht niet mogelijk. Naar Nederlands recht is het wel mogelijk om feitelijke leidinggevenden te beboeten voor hun betrokkenheid bij een kartelovertreding (artikel 56 Mw).

De maximale boete die de Autoriteit Consument & Markt (ACM) aan een leidinggevende kan opleggen bedraagt € 900.000. Tot nu toe legde de ACM ‘slechts’ boetes van € 1.000 tot € 300.000 op. Bij de beboeting houdt de ACM rekening met de persoonlijke vermogenspositie van de leidinggevende. Hiertoe behoort bijvoorbeeld ook de omstandigheid dat een bestuurder die tevens aandeelhouder van de beboete vennootschap is door deze boete al in zijn vermogen is getroffen. Verder mogen boetes niet hoofdelijk aan een vennootschap en een leidinggevende worden opgelegd, omdat dan geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke omstandigheden.

Kortom, in het Europese mededingingsrecht kunnen bestuurders niet worden beboet, terwijl naar het Nederlandse mededingingsrecht een op de persoon toegesneden boete wordt opgelegd. Deze sanctiesystemen zouden worden doorkruist, indien een entiteit achteraf de aan haarzelf opgelegde (zeer hoge) boete zou kunnen verleggen naar haar bestuurder. 

Courage/Crehan

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de kring van vorderingsgerechtigden ruim moet worden opgevat. Een kartellist – een onderneming die verboden prijs- of marktverdelingsafspraken maakt – kan niet alleen worden aangesproken door zijn directe afnemers, maar ook door consumenten, concurrenten en overheidsinstanties. De Rechtbank Noord-Nederland verwijst (r.o. 4.53) naar het arrest Courage/Crehan. In die zaak kon zelfs een partij bij een mededingingsbeperkende afspraak schadevergoeding claimen. Het Hof van Justitie oordeelde dat aan het nuttig effect van artikel 101 VWEU wordt afgedaan indien niet eenieder schade kan vorderen als gevolg van een kartel. Betekent dit dat ook een inbreukpleger schadevergoeding kan vorderen?

Kijkt men naar de feiten in die zaak, dan werd caféhouder Crehan gedwongen een exclusieve afnameverplichting bij de grote bierbrouwerij Courage aan te gaan en hoge(re) prijzen te betalen. Crehan kon niet in aanzienlijk mate verantwoordelijk worden geacht voor de verstoring van de mededinging en was ook niet beboet. Het Hof van Justitie benadrukt dat het nationale recht een partij ten aanzien waarvan wél is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen. Het hof overweegt dat, overeenkomstig een beginsel dat in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten wordt erkend en door het hof reeds is toegepast, een justitiabele niet mag profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit is komen vast te staan (r.o. 31).

In Nederland wordt dit beginsel toegepast via de leerstukken rechtsverwerking, redelijkheid en billijkheid, relativiteit of eigen schuld. Zie bijvoorbeeld HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, m.nt. Hijmans van den Bergh (Maas/Willems). In het Verenigd Koninkrijk heeft het Court of Appeal (21 december 2010, WC2A 2LL) geoordeeld dat dit ex turpi causa non oritur actio-beginsel in de weg staat aan de vordering van Safeway voor een opgelegde kartelboete op haar bestuurders. De onderneming mag niet haar eigen onrechtmatig handelen en de op haar afgestemde sanctie afwentelen op haar directeuren.

Het staat onweerlegbaar vast dat Heiploeg zélf een mededingingsinbreuk heeft begaan en de wet heeft overtreden. Een civiele rechter mag volgens artikel 16 Verordening 1/2003 geen beslissing nemen die strijdig is met een Commissiebesluit. De Rechtbank Noord-Nederland gaat hier echter niet op in, maar overweegt dat de voormalige bestuurder niet onder zijn onbehoorlijk bestuur kan uitkomen door een beroep te doen op het ontbreken van relativiteit (r.o. 4.53). De motivering overtuigt mij niet. De relevante vraag is mijns inziens andersom; waarom heeft Heiploeg, als inbreukpleger, het recht de aan haar opgelegde boete als schade te vorderen van een ander? 

Effectiviteitsbeginsel

Daar komt bij dat verhaal van een door de Commissie opgelegde boete op gespannen voet staat met het Europese effectiviteitsbeginsel, inhoudende dat het nationale recht bij de handhaving van het Europese (mededingings)recht moet voldoen aan enkele minimumeisen. Zo dient een sanctie voldoende doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn. Het doel van boeteoplegging is tweeledig: repressie en preventie. De betrokken onderneming dient bestraft te worden voor de overtreding. Daarnaast moet een kartelboete de onderneming en ook andere ondernemingen ervan weerhouden over te gaan tot dergelijk gedrag.

Op 11 november 2020 oordeelde het Duitse Landsgericht Saarbrücken (7 HK0 6.16 en 7 HK0 21.19) daarom dat Villeroy&Boch niet de aan haar opgelegde kartelboete kan verhalen op haar voormalige bestuurders. Als boetes verhaalbaar zouden zijn, wordt het nuttig effect van artikel 101 VWEU verzwakt. Dit raakt de kern van het mededingingsbeleid van de Commissie. 

Slotsom

De uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland dat een inbreukpleger de haar opgelegde kartelboete kan verhalen op haar voormalige bestuurder zet de deur open voor een groot aantal schadeclaims. De vraag is of dit wenselijk is en – vanuit het oogpunt van (Europeesrechtelijke) boeteoplegging – ook mogelijk is.