Verschillen tussen Engels en Nederlands contractenrecht Force majeure
In deze blogserie behandelen we verschillen tussen Engels en Nederlands contractenrecht. Handig voor elke jurist die (weleens) onderhandelt met een Amerikaanse of Britse wederpartij. De term Engels recht beschrijft in deze serie zowel het Britse- als het Amerikaanse recht (op hoofdlijnen: er zijn ongetwijfeld verschillen tussen de rechtstelsels van de verschillende Amerikaanse staten en tussen die en dat van Engeland en Wales). Deze blog bespreekt het leerstuk van overmacht.
Van oorsprong kent het Engelse contractenrecht geen overmachtsverweer, maar een systeem van absolute contracts. Een absolute contract is een overeenkomst waarbij contractspartijen zich verbinden om zonder enige voorwaarden de overeenkomst uit te voeren. In de loop van de tijd ontstonden twee overmachtsverweren: impracticability (Amerikaans)en frustration (Brits). Deze begrippen hebben een beperkte reikwijdte. In de praktijk kiezen partijen daarom vaak voor een force majeure-beding in de overeenkomst om de situaties van overmacht uit te breiden.
Naar Brits recht kan een partij een beroep doen op het overmachtsverweer frustration wanneer zich gebeurtenissen voordoen die voldoende ernstig zijn dat zij de uitvoering van de overeenkomst feitelijk onmogelijk maken, onwettig maken of radicaal verschillen van wat partijen oorspronkelijk voor ogen stond. Naar Brits recht is een contract in zijn geheel frustrated of niet. Het effect van frustration is het einde van de overeenkomst. De overeenkomst kan niet tijdelijk worden opgeschort en vervolgens in een later stadium nieuw leven in worden geblazen. Een geslaagd beroep op frustration beëindigt de overeenkomst van rechtswege.
Naar Amerikaans recht kan een partij een succesvol beroep doen op impracticability indien nakoming onuitvoerbaar is door een gebeurtenis waarvan partijen bij het aangaan van de overeenkomst veronderstelden dat deze niet zou plaatsvinden. Bovendien moet deze onuitvoerbaarheid niet toerekenbaar zijn aan de schuldenaar en het risico op de onuitvoerbaarheid mag niet contractueel bij de schuldenaar liggen. Daarnaast is een beroep op impracticability alleen mogelijk indien er sprake is van “extreme and unreasonable difficulty, expenses, injury or loss” aan de kant van de schuldenaar. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is de schuldenaar bevrijd van zijn verbintenis. In tegenstelling tot het Britse recht, is tijdelijke opschorting naar Amerikaans recht wel mogelijk.
Naar Engels recht is het niet mogelijk om een beroep te doen op een overmachtsverweer indien er sprake is van voorzienbaarheid. Wanneer partijen bij het sluiten van de overeenkomst (kunnen) voorzien dat er sprake is van een risico dat uitvoering van de overeenkomst mogelijk belemmert, is het gevolg dat hun overeenkomst mede met het oog op dat risico is gesloten. Door de inconsistente toepassing van de begrippen impracticability en frustration door rechters, is op voorhand niet duidelijk wat als ‘voldoende ernstig’ wordt gezien. Dit is vaak een reden om een (uitgebreider) force majeure-beding op te nemen in de overeenkomst.
In een overeenkomst naar Nederlands recht is een overmachtsbepaling strikt genomen niet noodzakelijk: overmacht volgt uit artikel 6:75 BW. Om een Engelse wederpartij tegemoet te komen of het overmachtsbegrip nader in te kleuren, nemen partijen dikwijls toch een overmachtsbepaling op in de overeenkomst.
Naar Nederlands recht bestaat er bij wanprestatie geen verplichting tot schadevergoeding in geval van overmacht. Indien de schuldenaar in verzuim is, heeft de schuldeiser in beginsel de bevoegdheid om te ontbinden (ook in geval van overmacht). Het staat partijen in beginsel vrij om contractuele afspraken te maken die afwijken van de wettelijke aansprakelijkheid op grond van wanprestatie. Dit kan met een force majeure-beding. Hiermee kan het juridische begrip overmacht worden beperkt of juist uitgebreid.
Het verdient daarom de voorkeur om de force majeure bepaling zorgvuldig te lezen: een wederpartij kan het overmachtsbegrip dusdanig uitbreiden dat deze niet meer strookt met de Nederlandse verwachtingen. Denk bijvoorbeeld aan een uitsluiting voor gronden die binnen de invloedsfeer van de wederpartij liggen (bijv. het falen van IT systemen). Een optie om dit risico te mitigeren is om toe te voegen dat de force majeure gebeurtenissen ‘outside of the reasonable control of supplier’ moeten zijn of bepaalde gronden weg te strepen uit de bepaling.
