Op 29 mei 2019 is het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement ter consultatie voorgelegd. Hoofddoel van het wetsvoorstel is het verduidelijken van de positie van werknemers in het geval van een doorstart uit faillissement. 

Uitgangspunt is dat bij overgang van onderneming de werknemers die in de onderneming werkzaam zijn overgaan naar de verkrijger met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Op dit moment voorziet de wet in een uitzondering op deze regeling voor een overgang van onderneming tijdens faillissement. Het wetsvoorstel is een reactie op rechtspraak van het EU Hof van Justitie. Uit die rechtspraak volgt dat de toepasselijke EU richtlijn deze uitzondering niet toestaat als het faillissement is ingeleid met het oog op voortzetting van de betrokken onderneming. Het wetsvoorstel voorziet in afschaffing van de wettelijke uitzondering en (daardoor) toepasselijkheid van overgang van onderneming, met introductie van een aantal belangrijke uitzonderingen en verzachtende voorwaarden:

• Als er na de overgang sprake is van economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen) om het personeelsbestand in te krimpen, hoeft de verkrijger niet alle werknemers een dienstverband aan te bieden. In het wetsvoorstel worden ETO-redenen gelijk gesteld met de huidige bedrijfseconomische redenen voor ontslag. Om de werknemers te selecteren die een dienstverband bij de verkrijger krijgen aangeboden, moet omgekeerd worden afgespiegeld (het zogenaamde inspiegelen). De verkrijger mag in plaats van inspiegelen ook een alternatieve selectiemethode, gebaseerd op objectieve criteria, gebruiken om de werknemers te selecteren aan wie een dienstverband wordt aangeboden. Of objectief betekent dat bijvoorbeeld ook op basis van functioneren kan worden geselecteerd, is nog niet duidelijk. De werknemers die niet worden geselecteerd gaan niet mee over naar de verkrijger en zullen in de meeste gevallen door de curator, die de boedel beheert, ontslagen worden.
• Werknemers die door de verkrijger geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen, mogen wat betreft de wetgever niet door een concurrentiebeding verhinderd worden elders in dienst te treden. In de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de gefailleerde werkgever kan een concurrentiebeding zijn opgenomen dat de werknemer beperkt om na het einde van zijn dienstverband in dienst te treden bij een concurrerende werkgever of als zelfstandige aan de slag te gaan. Op dit moment is het zo dat het faillissement van een werkgever en een daarop volgende opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator niet automatisch leidt tot verval van dit concurrentiebeding. Met het wetsvoorstel wordt geregeld dat een concurrentiebeding automatisch vervalt bij werknemers die geen arbeidsovereenkomst bij de verkrijger krijgen aangeboden.
• Om de gevolgen van de nieuwe regeling voor de verkrijger te verzachten, is ervoor gekozen om de schulden die vóór de overgang zijn ontstaan in verband met de arbeidsovereenkomsten van de overgekomen werknemers, niet mee over te laten gaan op de verkrijger. Denk hierbij aan achterstallig loon, opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen, nog niet uitbetaalde vakantietoeslag en verschuldigde bonussen. Niet duidelijk is nog of anciënniteit, die bijvoorbeeld belangrijk is voor de opbouw van de transitievergoeding en de opzegtermijn, ook mee overgaat naar de verkrijger. Later nog op te stellen regelgeving zal hier waarschijnlijk meer duidelijkheid over verschaffen.
• Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die overgaan, in overleg met de vakbonden, aan te passen. Het lijkt erop dat de wetgever deze mogelijkheid tot aanpassing van arbeidsvoorwaarden wil baseren op de bestaande wettelijke mogelijkheden daartoe. Aangezien die mogelijkheden beperkt zijn, is de vraag hoe dit vorm gaat worden gegeven en hoe reëel dit in de praktijk is. Daarnaast zijn in bepaalde sectoren geen vakbonden actief, zodat voor deze sectoren een aanpassing van arbeidsvoorwaarden nog moeilijker lijkt te zijn dan in een sector waar wel vakbonden actief zijn.

In lijn met rechtspraak van de Hoge Raad uit 2017 regelt het wetsvoorstel dat de ondernemingsraad van de gefailleerde werkgever adviesrecht heeft over een voorgenomen doorstart. Tot 2017 was het staande praktijk om de ondernemingsraad niet te betrekken in het faillissement van de werkgever. Daarnaast wordt de ondernemer de verplichting opgelegd de ondernemingsraad te informeren in geval van een aanvraag tot surseance van betaling, een eigen aangifte tot faillissement of een verzoek tot faillietverklaring. Ook krijgt de ondernemingsraad het recht om in beroep te gaan tegen de beslissing van de rechter-commissaris waarbij deze toestemming verleent voor de voortzetting van de onderneming of de onderhandse verkoop die leidt tot een overgang van de onderneming.

Al met al behelst het wetsvoorstel een zeer ingrijpende wijziging van de huidige regeling op het gebied van overgang van onderneming en faillissement. Invoering van het wetsvoorstel vergroot het risico op claims van achterblijvende werknemers jegens verkrijgers onder een doorstart. Dit zou kunnen leiden tot een significante vermindering van het aantal doorstartende ondernemingen in Nederland. Dat zou een onwenselijk effect zijn. Daarnaast zien wij een aantal juridische knelpunten in verband met het voorliggende wetsvoorstel. Van Doorne heeft haar reactie op het wetsvoorstel ingediend; u vindt onze reactie hier.

Blijf op de hoogte

Het wetsvoorstel ligt tot 31 augustus 2019 voor ter internetconsultatie, waarna het ministerie op basis van de reacties het wetsvoorstel nog aan kan passen. Wij zullen het wetgevingsproces nauwgezet volgen en houden u graag op de hoogte.